A Nacionalidade das Sociedades An

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A Nacionalidade das Sociedades Anônimas e a
Tributação da Renda dos não-residentes

• Por Gabriel Borges e
• Carlos Victor.

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SOCIEDADE NACIONAL
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A nacionalidade das sociedades anônimas e a lei
aplicável
A CF/88 estabelece que uma sociedade para ser
constituída como brasileira, deve observar os
requisitos de sede e legislação brasileira. Não
havendo mais importância para a nacionalidade dos
acionistas .
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Sociedade estrangeira e atuação

• Autorização do Governo Federal para funcionarem.
  (1.134 CC)
• Deve ser acompanhado de documentos, nos termos do
  art. 1.134.
• Devem reproduzir todas as publicações alusivas a
  balanço patrimonial e de resultado econômico, e
  atos da sua administração conforme determina o
  seu país de origem.

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SOCIEDADE ESTRANGEIRA
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Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza

• Surgiu efetivamente na CF de 1934
• Competência da União
• Criação do Estado Fiscal
• Art. 43 do CTN
• Art. 146,III, a da CF/88
• Art. 153, III, 2º, I da CF/88
• Decreto n º 3.000, de 1999

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Art. 43 do CTN

• Art. 43. O imposto, de competência da União,
  sobre a renda e proventos de qualquer natureza
  tem como fato gerador a aquisição da
  disponibilidade econômica ou jurídica
•         I - de renda, assim entendido o produto
  do capital, do trabalho ou da combinação de
  ambos
•         II - de proventos de qualquer natureza,
  assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
  compreendidos no inciso anterior.
• 1o A incidência do imposto independe da
  denominação da receita ou do rendimento, da
  localização, condição jurídica ou nacionalidade
  da fonte, da origem e da forma de percepção.
  (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
• 2o Na hipótese de receita ou de rendimento
  oriundos do exterior, a lei estabelecerá as
  condições e o momento em que se dará sua
  disponibilidade, para fins de incidência do
  imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp
  nº 104, de 10.1.2001)

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Art. 146, III, a da CF/88

• Art. 146. Cabe à lei complementar (...)
• III - estabelecer normas gerais em matéria de
  legislação tributária, especialmente sobre
• a) definição de tributos e de suas espécies,
  bem como, em relação aos impostos discriminados
  nesta Constituição, a dos respectivos fatos
  geradores, bases de cálculo e contribuintes

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Art. 153, III e 2º da CF/88

• Art. 153. Compete à União instituir impostos
  sobre (...)
• III - renda e proventos de qualquer natureza
  (...)
• 2º - O imposto previsto no inciso III
• I - será informado pelos critérios da
  generalidade, da universalidade e da
  progressividade, na forma da lei

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Renda e proventos de qualquer natureza

• Certo grau de indeterminação
• Patrimônio
• Renda
• Materialidade a ser tributada
• A renda e proventos são conceitos
  constitucionais abertos, que devem ser
  trabalhados pela doutrina e pela legislação
  (Ricardo Lobo Torres)

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Imposto de renda na Pessoa Jurídica

• Decreto nº 3.000/1999, livro II, arts. 146 a 619
• São contribuintes as pessoas jurídicas de
  direito privado em geral e as chamadas empresas
  individuais, nestas enquadrando-se as firmas
  individuais e as pessoas que exploram, com
  habitualidade, qualquer atividade econômica com
  fito de lucro. (Kiyoshi Harada)

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FUNDAMENTAL!!!

• Apuração
• X
• Disponibilidade

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Fato Gerador

• Aquisição da disponibilidade da renda
• Periódico ? fatos isolados que ocorrem em
  determinado período de tempo.
• Ocorre no término deste período de tempo, que
  decorre do interesse da política fiscal, fixada
  pelo legislador ordinário

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Base de Cálculo

• Lucro presumido
• Lucro arbitrado
• Lucro real
• Art. 44 do CTN A base de cálculo do imposto é o
  montante, real, arbitrado ou presumido, da renda
  ou dos proventos tributáveis.

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Lucro Real

• Lucro verdadeiro, correto, real apurado pela
  pessoa jurídica
• Art. 246 do Decreto nº 3.000, de 1999
• Receita total anual superior a 24 milhões de
  reais, ou do período proporcional quando inferior
  a 12 meses
• Apurado no balanço anual levantado em 31 de
  dezembro
• Lucro líquido ? Lei 6.404 de 1976.

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Alíquotas

• Alíquota é de 15 incidente sobre o lucro real,
  presumido ou arbitrado (art. 3º da Lei nº
  9.249/95 e 541 do Regulamento do Imposto de Renda
  - RIR - de 1999)
• Além de 10 sobre o montante que resulta da
  multiplicação do número de meses do respectivo
  período de apuração (art. 3º, 1º da lei nº
  9.249/95 art. 4º da Lei nº 9.430/06 e 542 do
  RIR)

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Momento de reconhecimento da Receita

• Aquisição da renda
• Reconhecimento e lançamento contábil devem ocorre
  quando seu recebimento estiver definitivamente
  ocorrido

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Medidas antielisivas- CTN

• Art. 43. (...)
•         1o A incidência do imposto independe da
  denominação da receita ou do rendimento, da
  localização, condição jurídica ou nacionalidade
  da fonte, da origem e da forma de percepção.
  (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
•         2o Na hipótese de receita ou de
  rendimento oriundos do exterior, a lei
  estabelecerá as condições e o momento em que se
  dará sua disponibilidade, para fins de incidência
  do imposto referido neste artigo. (Incluído pela
  Lcp nº 104, de 10.1.2001)
• Art. 116.(...)
• Parágrafo único -A autoridade administrativa
  poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
  praticados com a finalidade de dissimular a
  ocorrência do fato gerador do tributo ou a
  natureza dos elementos constitutivos da obrigação
  tributária, observados os procedimentos a serem
  estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela
  Lcp nº 104, de 10.1.2001)
• A intenção do legislador foi a de proibir que o
  sujeito passivo eleja, legítima e
  constitucionalmente, o caminho tributário menos
  oneroso. Aparentemente, o objetivo da norma foi o
  de obstar a prática do planejamento tributário,
  que a doutrina batizou como elisão fiscal.
• No entanto, certamente quis o descuidado
  legislador , na verdade, vedar o caminho da
  economia de impostos, no que não foi feliz na
  redação do texto.

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Lucros de Filial, Coligada ou Controlada no
Exterior e Tributação de S.A. não residentes
Lei nº. 9.249 de 1995 ? instituiu Artigos 21 e
74 da MP nº. 2.158-35/2001 ?Alterou A fim de
regular a tributação de lucros auferidos pela
filial coligada ou controlada, situada no
exterior, aqui no Brasil Vedação da tributação em
casos de países em que exista acordo de não
incidência de dupla tributação
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Tributação dos Lucros no Brasil Medida
Provisória 2.158-35/2001

• Art. 74. Para fins de determinação de cálculo de
  imposto de renda e da CSLL nos termos do art. 25
  da Lei nº 9.249/95 e do art. 21 desta Medida
  Provisória, os lucros auferidos por controlada ou
  coligada no exterior serão considerados
  disponibilizados para a controladora ou coligada
  no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido
  apurados, na forma do regulamento.

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Países Com Acordo para Evitar a Dupla Tributação
de Renda

• A Espanha mantém com o Brasil a Convenção para
  evitar a dupla tributação de renda com isso
  somente os lucros distribuídos pela controlada ou
  coligada, localizada na Espanha, são tributáveis
  no Brasil. A decisão mandou excluir da matéria
  tributável os lucros auferidos por intermédio da
  empresa espanhola jaula.

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Lucro Apurado e Lucro Disponibilizado

• Art. 1º da Lei 9.532 de 1997 ? lucros são
  considerados disponibilizados para a empresa no
  Brasil, na data do pagamento ou do crédito em
  conta que represente a obrigação da empresa no
  exterior.
• Porém, se a empresa no Exterior não efetuar o
  pagamento nem creditar o lucro na conta da
  empresa no Brasil?
• Pode-se se falar que houve a disponibilização de
  lucros?
• Higushi entende que para tributar no exterior no
  próprio ano-calendário da apuração, a lei teria
  que abandonar a palavra disponibilizados,
  substituindo-a por lucros apurados.

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Cálculo do Imposto de Renda

• O valor do Imposto de Renda é o mesmo de 15 e o
  adicional de 10, a serem calculados aos lucros,
  ganhos de capital e rendimentos percebidos no
  exterior

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Compensação de Imposto Pago no Exterior

• Existem hipóteses de compensação do Imposto pago
  no exterior
• Quando a pessoa jurídica auferir, de fonte no
  exterior, receita da prestação de serviços
  efetuada diretamente, o imposto pago no exterior
  poderá ser compensado com o devido no Brasil,
  observado o disposto no art. 26 da Lei nº 9.249,
  de 1995
• Será convertido em Reais pela cambial da moeda do
  país de origem

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Tributação pelo Lucro Real

• Art. 27 da Lei nº 9.249/95 ? lucros, rendimentos
  ou ganhos de capital oriundos do exterior ? Lucro
  Real
• Crítica ? deveria restringir-se aquelas que
  possuem filial, coligada ou controlada no exterior

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Inconstitucionalidade do Art. 74 da MP
2158-35/2001?
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Contextualização Adin 2588

• Lei 9.249/1995, art. 25
• Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de
  capital auferidos no exterior serão computados na
  determinação do lucro real das pessoas jurídicas
  correspondente ao balanço levantado em 31 de
  dezembro de cada ano.
• 1º Os rendimentos e ganhos de capital auferidos
  no exterior serão computados na apuração do lucro
  líquido das pessoas jurídicas com observância do
  seguinte
• I - os rendimentos e ganhos de capital serão
  convertidos em Reais de acordo com a taxa de
  câmbio, para venda, na data em que forem
  contabilizados no Brasil
• II - caso a moeda em que for auferido o
  rendimento ou ganho de capital não tiver cotação
  no Brasil, será ela convertida em dólares
  norte-americanos e, em seguida, em Reais
• 2º Os lucros auferidos por filias, sucursais ou
  controladas, no exterior, de pessoas jurídicas
  domiciliadas no Brasil serão computados na
  apuração do lucro real com observância do
  seguinte
• I - as filiais, sucursais e controladas deverão
  demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em
  cada um de seus exercícios fiscais, segundo as
  normas da legislação brasileira
• II - os lucros a que se refere o inciso I serão
  adicionados ao lucro líquido da matriz ou
  controladora, na proporção de sua participação
  acionária, para apuração do lucro real
• III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso
  do exercício, deverá adicionar ao seu lucro
  líquido os lucros auferidos por filiais,
  sucursais ou controladas, até a data do balanço
  de encerramento
• IV - as demonstrações financeiras das filias,
  sucursais e controladas que embasarem as
  demonstrações em Reais deverão ser mantidas no
  Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº
  5.172, de 25 de outubro de 1966.

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Contextualização - Adin 2588

• 3º Os lucros auferidos no exterior por
  coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no
  Brasil serão computados na apuração do lucro real
  com observância do seguinte
• I - os lucros realizados pela coligada serão
  adicionados ao lucro líquido, na proporção da
  participação da pessoa jurídica no capital da
  coligada
• II - os lucros a serem computados na apuração do
  lucro real são os apurados no balanço ou balanços
  levantados pela coligada no curso do período-base
  da pessoa jurídica
• III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso
  do exercício, deverá adicionar ao seu lucro
  líquido, para apuração do lucro real, sua
  participação nos lucros da coligada apurados por
  esta em balanços levantados até a data do balanço
  de encerramento da pessoa jurídica
• IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu
  poder cópia das demonstrações financeiras da
  coligada.

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Contextualiação Adin 2588

• Instrução Normativa nº. 38/1996.
• Lei 9.532/1997
• Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por
  intermédio de filiais, sucursais, controladas ou
  coligadas serão adicionados ao lucro líquido,
  para determinação do lucro real correspondente ao
  balanço levantado no dia 31 de dezembro do
  ano-calendário em que tiverem sido
  disponibilizados para a pessoa jurídica
  domiciliada no Brasil.
• 1º Para efeito do disposto neste artigo, os
  lucros serão considerados disponibilizados para a
  empresa no Brasil
• a) no caso de filial ou sucursal, na data do
  balanço no qual tiverem sido apurados
• b) no caso de controlada ou coligada, na data do
  pagamento ou do crédito em conta representativa
  de obrigação da empresa no exterior.
• c) na hipótese de contratação de operações de
  mútuo, se a mutuante, coligada ou controlada,
  possuir lucros ou reservas de lucros
• d) na hipótese de adiantamento de recursos,
  efetuado pela coligada ou controlada, por conta
  de venda futura, cuja liquidação, pela remessa do
  bem ou serviço vendido, ocorra em prazo superior
  ao ciclo de produção do bem ou serviço.

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Contextualiação Adin 2588

• 2º Para efeito do disposto na alínea b do
  parágrafo anterior, considera-se
• a) creditado o lucro, quando ocorrer a
  transferência do registro de seu valor para
  qualquer conta representativa de passivo exigível
  da controlada ou coligada domiciliada no
  exterior
• b) pago o lucro, quando ocorrer
• 1. o crédito do valor em conta bancária, em favor
  da controladora ou coligada no Brasil
• 2. a entrega, a qualquer título, a representante
  da beneficiária
• 3. a remessa, em favor da beneficiária, para o
  Brasil ou para qualquer outra praça
• 4. o emprego do valor, em favor da beneficiária,
  em qualquer praça, inclusive no aumento de
  capital da controlada ou coligada, domiciliada no
  exterior.

31
Contextualiação Adin 2588

• Art. 43 do CTN
• Art. 43. O imposto, de competência da União,
  sobre a renda e proventos de qualquer natureza
  tem como fato gerador a aquisição da
  disponibilidade econômica ou jurídica.
• 2º. Na hipótese de receita ou de rendimento
  oriundos do exterior, a Lei estabelecerá as
  condições e o momento em que se dará sua
  disponibilidade, para fins de incidência do
  imposto referido neste artigo.

32
Contextualiação Adin 2588

• Medida Provisória 2.158-35/2001
• Art. 74. Para fim de determinação da base de
  cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos
  do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de
  1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os
  lucros auferidos por controlada ou coligada no
  exterior serão considerados disponibilizados para
  a controladora ou coligada no Brasil na data do
  balanço no qual tiverem sido apurados, na forma
  do regulamento.
• Parágrafo único. Os lucros apurados por
  controlada ou coligada no exterior até 31 de
  dezembro de 2001 serão considerados
  disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo
  se ocorrida, antes desta data, qualquer das
  hipóteses de disponibilização previstas na
  legislação em vigor.

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Inconstitucionalidade do Art. 74 da MP
2158-35/2001?
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Síntese das inconstitucionalidades suscitadas

• Violação ao artigo 62 da Constituição Federal,
  ante a absoluta falta de urgência para justificar
  o emprego de medida provisória violação aos
  artigos 153, III, e 195, I, c, da Constituição,
  ante a exigência de imposto e contribuição sobre
  situação que não configura renda ou lucro e
  violação às alíneas a e b do art. 150, III, da
  Constituição, vez que o parágrafo único do art 74
  da Medida Provisória atacada pretende tributar
  lucros acumulados relativos a períodos anteriores
  à sua edição e também relativos ao mesmo
  exercício financeiro em que adotada a MP. (Adin
  2588, fls. 03)

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Posicionamento dos Ministros

• Min. Marco Aurélio procedência total.
• Min. Ricardo Lewandowski procedência total.
• Min. Ellen Gracie procedência em parte.
• Min. Nelson Jobim improcedência.
• Min. Carlos Ayres de Britto vista.

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Fontes bibliográficas

• Ricardo Lobo Torres
• Kiyoshi Harada, Direito Financeiro e Tributário,
  17ª Ed., Editora Atlas, pag. 378
• Eurico Marcos Diniz de Santi, Fernando Aurelio
  Zilveti, Roberto Quiroga Mosqueira, Tributação
  das Empresas, Curso de Especialização, Direito
  GV, Editora Quartler Latin, 2006.
• Hiromi Higuchi, Imposto de Renda das Empresas,
  34ª Edição, IR Publicações Ltda., 2009.