Title: Evoluzione giurisprudenziale
1Evoluzione giurisprudenziale
- Individual rights e diritti della personalità
2Liberty propertyLiberty dignity
- Liberty property diritti individuali a decidere
sulle questioni fondamentali della propria vita - Liberty dignity diritto alla sviluppo in
relazione ai valori fondamentali della persona
umana
3Il guscio vuoto dei diritti
- Identità,
- riservatezza, immagine,
- nome,
- volto,
- sessualità,
- procreazione,
- salute,
- integrità,
- proprietà
- intellettuale
un guscio destinato a essere riempito di
diritti, così come i diritti sono destinati a
riempire quel guscio
4Qualità -autoevidenti
- intrasmissibilità,
- indisponibilità,
- irrinunciabilità,
- inespropriabilità,
- imprescrittibilità,
- insurrogabilità
5Perché la cultura anglosassone?
- living will,
- substituted judgment,
- welfare proxy,
- assisted suicid
- informed consent,
- quality of life,
- best interest,
- life-sustaining treatment
6no entry
privacy
7XIV emendamento
- Section. 1. All persons born or naturalized in
the United States and subject to the jurisdiction
thereof, are citizens of the United States and of
the State wherein they reside. - No State shall make or enforce any law which
shall abridge the privileges or immunities of
citizens of the United States nor shall any
State deprive any person of life, liberty, or
property, without due process of law nor deny to
any person within its jurisdiction the equal
protection of the laws.
libertà e vita privata
economia
8XIV emendamento costituzione USA
- Informed consent e battery si sono venuti
lentamente a saldare al problema della tutela
della privacy attraverso il XIV emendamento della
Costituzione americana, che riconosce il diritto
dell'individuo di essere lasciato libero da
pressioni di terzi o dello Stato nelle scelte di
carattere personale. - Per la common law (battery) una persona non può
essere neppure toccata senza il suo consenso
Questa concezione dellintegrità del corpo è
stata incorporata nel consenso informato Il
corollario logico di questa dottrina del consenso
informato è che il paziente possiede il diritto
di non consentire o di rifiutare il trattamento.
(Corte suprema Cruzan by Cruzan v. Director,
Missouri Department of Health 497 US 261 (1990)
9- linteresse dello Stato alla protezione della
vita si ferma davanti ai diritti di libertà
dellindividuo (Cruzan)
diritto costituzionale o interesse di libertà
protetto dalla costituzione ?
10own concept of existence
bodily invasion
a right to determine what shall be done with his
body
11Art. 8 Dichiarazione europea dei diritti delluomo
- "1. Ogni individuo ha diritto al rispetto della
sua vita privata e familiare - 2. Non può esservi ingerenza di una autorità
pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno
che tale ingerenza sia prevista dalla legge ed è
necessaria in una società democratica
nell'interesse della sicurezza nazionale,
pubblica sicurezza, al benessere economico del
paese, per la prevenzione di disordini o reati,
la protezione della salute o della morale, o per
la protezione dei diritti e delle libertà altrui.
"
12Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942)
- E incostituzionale la legge che impone la
sterilizzazione forzata solo per alcuni reati
perché, non si possono creare discriminazioni
quando si tratta di diritti fondamentali come -
- the right to have offsprings
- Il diritto di avere figli (divieto della
sterilizzazione forzata), ma anche il diritto di
non avere figli (contraccezione- aborto)
13 Privacy - Individual self-determination Privacy
No-
entry
le decisioni che coinvolgono le scelte più
intime e personali della vita di un individuo e
che sono quindi fondamentali per la sua dignità e
autonomia, sono essenziali rispetto alla libertà
tutelata dal XIV emendamento, libertà che
consiste nel diritto di determinare la propria
nozione di esistenza Compassion in Dying v.
Washington 1997
Contraccezione
Sterilizzazione
Suicidio assistito
Eutanasia
Aborto
Ognuno ha diritto di definire il proprio concetto
di esistenza (Casey 1992) Contraccezione - aborto
14Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973)
penombra del nono e del quattordicesimo
emendamento
il diritto alla privacy personale include il
diritto di abortire, ma non è incondizionato la
limitazione può essere giustificata soltanto da
un interesse statale dominante
15Noi non dobbiamo risolvere la difficile questione
di quando la vita abbia inizio In breve il non
nato non è stato mai riconosciuto, in diritto,
pienamente come persona. In vista di tutto ciò
noi non siamo daccordo che il Texas, adottando
una teoria della vita, possa annullare i diritti
della donna gravida in gioco
16Roe- Quinlan- Cruzan
- In Roe lautonomia della donna, dinanzi alla
decisione di abortire, veniva giustificata
attraverso il diritto a preservare lintegrità
del proprio corpo. - In Quinlan la richiesta di interrompere le cure
da parte dei genitori appariva fondata sul
diritto della paziente a non subire una
intrusione fisica sproporzionata rispetto alle
possibilità di miglioramento della qualità della
vita. - Per quanto aborto ed eutanasia fossero
profondamente diversi, apparivano, attraverso
questa ricostruzione, legati dalla stringente
somiglianza di impedire una bodily invasion in
contrasto con una volontà espressa, in un caso
ingiustificata, nellaltro.
17Salute - Eutanasia
Brophy v. New England Sinai Hospital 497 N.E.2d
626 (Mass. 1986) si afferma che gli interventi
non devono essere invasivi o intrusivi in sé, ma
è sufficiente che siano ritenuti tali. A partire
da un sentenza della Corte suprema del
Massachusetts (Saikewicz v.. Superintendent of
Belchertown State Hospital 370 N.E.2d 417 Maas.
1977) la giurisprudenza americana sposta
progressivamente il problema dalla tutela della
qualità della vita alla tutela della privacy, con
il relativo divieto di intromettersi nella vita
altrui.
18Planned Parenthood v. Casey, SO5 U.S. 833, 841
(1992)
Il cuore della libertà è rappresentato dal
diritto di definire il proprio concetto di
esistenza, del suo significato, delluniverso e
del mistero della vita umana. Se le opinioni
relative a questi argomenti fossero imposte dallo
Stato, non sarebbe possibile autodeterminare la
propria personalità. Referring to cases such as
Eisenstadt v. Baird 405 U.S. 438 (1972) and
Griswold v. Connecticut -381 U.S. 479 (1965),
19 The right to have offsprings (Skinner v.
Oklahoma 1942)
Right to h offsprings
Privacy Family
Privacy autonomy 60-70
Right to have offsprings
Contraccezione Aborto
sterilizzazione
20Right to have offsprings
Family
Sacred precincts of marital bedroom Intimate
association Bodily integrity Persons
being The right of the individual, married of
single, to be free into decision whether to
bear or beget a child
Privacy 60-70
Contraccezione
Aborto
21Right to have offsprings
Family
Diritto alla libertà sessuale?
Sacred precincts of marital bedroom Intimate
association Bodily integrity Persons
being The right of the individual, married of
single, to be free into decision whether to
bear or beget a child
Privacy 60-70
Contraccezione bear
Aborto beget
22Right to have offsprings
Famiglia automia nella pianificazione familiare
Sterilizzazione Aborto Contraccezione Fecondazione
artificiale Clonazione
Sessualità autodeterminazione nella sfera
sessuale
Privacy No entry Bodily invasion
23Bowers v. Harwick 1986 avrebbero interpretato
la Costituzione nel senso che essa conferisca un
diritto alla privacy che si estende alla sodomia
omosessuale, Il senso di questa serie di casi è
stato definito in (relazioni familiari,
educazione dei figli, procreazione, matrimonio,
aborto, contraccezione). Questi ultimi tre casi
sono stati interpretati come affermazione di un
diritto individuale fondamentale di decidere se
(bear or beget a child). Pur accettando le
decisioni di questi casi e le interpretazioni di
cui sopra, crediamo sia evidente che nessuna
analogia esiste con il diritto costituzionale
rivendicato in questo caso Non è stata
dimostrata alcuna connessione tra lattività
omosessuale e la famiglia, il matrimonio o la
procreazione.
24Lawrence v. Texas 2003
la questione è se la maggioranza abbia il
diritto di ricorrere al potere dello Stato per
imporre le proprie opinioni sullintera società
attraverso la loro codifica nel diritto
penale Nostro dovere è definire e delimitare la
libertà di tutti, non decretare un nostro codice
morale (Casey)
25Diritto alla salute
Contraccezione aborto
transessualismo
sterilizzazione irreversibile
Diritto alla riproduzione assistita
Maternità Cosciente e responsabile
Diritto alla sessualità?
Diritto alla Pianificazione familiare
26Divieto Bodily invasion
Eutanasia
Suicidio assistito
Donazione di organi
Vendita di materiale genetico
Diritto a disporre di sé
Diritto a rifiutare le cure
diritto al consenso informato
27Delimitazione delle sfere di azione
- Autodeterminazione in questo senso non significa
autonomia della volontà - Significa stabilire un criterio di demarcazione
rispetto agli altri uomini come a nessuno è
lecito, spingere, costringere o forzare un altro
a morire così nessuno può costringere un altro a
continuare a vivere
28Testimoni di Geova
- In Re Hughes 259 61 1 A. 2d 1148 (N.J. 1992).
- la Corte stabilì
- Un Testimone di Geova capace di intendere e di
volere, o una persona che ha simili convinzioni,
ha tutto il diritto di rifiutare in tutto o in
parte il trattamento medico, anche fino al punto
di sacrificare a vita (. . .). Se un paziente
dovesse decidere, con piena consapevolezza dei
rischi impliciti nella situazione, di rifiutare
il trattamento medico che lo tiene in vita, il
paziente comunica questa decisione per mezzo di
indicazioni verbali chiare e convincenti, di atti
o dichiarazioni scritte in questo modo dovrebbe
essere manifestata la sua volontà
29Donna in gravidanza
- is entitled not to be forced to submit to an
invasion of her body against her will, whether
her own life or that of her unborn child depends
upon it - St George's Healthcare NHS Trust v S (1999)
- Re MB (Medical Treatment) l997 2 FLR 426, CA
analoga soluzione nel caso di una donna che
rifiutava il parto cesareo perché aveva paura
degli aghi
30Quando un soggetto è capace di rifiutare le cure?
- più grave è la decisione, maggiore deve essere
la capacità richiesta (more serious the
decision, the greater the capacity required), - comprendere e condividere le informazioni sul
trattamento (comprehending and retaining
treatment information) - credere nella loro efficacia (believing it)
- soppesarle fino ad arrivare a una scelta
(weighing it in the balance to arrive at choice) - Re C (Adult Refusal of Treatment) 1994 1 WLR
31Soggettività e malattia
Consenso informato- centralità della volontà del
paziente Si tratta di un concetto che ha
lentamente superato la tradizionale immagine
negativa della malattia come accertato stato
patologico (disease, nel mondo anglosassone), per
abbracciare qualsiasi rilevante limitazione della
sfera di relazione (illness, sickness). Si è
passati da un modello oggettivo a una visione
sempre più psicologia e individualistica, sempre
più legata all'idea della qualità della vita La
Corte costituzionale (Sentenza n. 309 del 7-16
luglio 1999) ha attribuito alla salute una
struttura legislativa "che ne configura la
vocazione espansiva"
32Esempi legislativi
aborto per motivi psicologici e sociali
transessualismo
danno biologico
donazione di organi
33Salute
1987 (sez. V 18 marzo) modello funzionale di
salute in cui non si devono valutare le
potenzialità del corpo, lasciandole inalterata,
ma le capacità di inserimento sociale una
maggiore serenità nei rapporti con il coniuge e
con il partner Nel 1988 (sent. n. 298,) la
Cassazione stabilisce il principio per cui la
salute non si esaurisce nella mera euritmia
organo- funzionale (cioè nella assenza di
malattia) ma è uno stato di completo benessere
che coinvolge gli aspetti interiori della vita
quali avvertiti e vissuti dal soggetto stesso
34Danno biologico
Corte costituzionale 184\1986 la Cost.,
garantendo principalmente valori personali, svela
che lart. 2043 deve essere posto in correlazione
agli artt. della Carta fondamentale, e che
pertanto va letto in modo idealmente idoneo a
compensare il sacrificio che gli stessi valori
subiscono a causa dellillecito
dilatazione del concetto di integrità
35Corte di Cassazione sez. V 18 marzo 1987
A seguito dellabrogazione del delitto di
procurata impotenza (art. 552 c.p.) per effetto
della legge sullinterruzione della gravidanza,
tale condotta fosse ancora punibile alla luce
dell art. 583 cpv. n. 3 c. p. che contempla la
procurata impotenza come circostanza aggravante
del reato di lesioni personali. Era avvenuto che
il legislatore, emanando la legge sullaborto,
avesse genericamente abrogato tutti i delitti
contro la sanità e lintegrità della stirpe in
cui era ricompressa anche la procurata impotenza,
senza dire nulla delle altre norme in cui questa
ipotesi era contemplata.
36continua
Si poteva ritenere che labolizione della
fattispecie speciale dellart. 552 implicasse
anche labrogazione tacita del più generale
capoverso dellart. 583 oppure il medico, che
avesse praticato una sterilizzazione
irreversibile su richiesta del soggetto
continuava a rispondere del reato di lesioni
personali aggravate?
Art. 5 o art. 32? Art.5 o artt. 2 e 3?
37continua
La salute non va considerata, in maniera statica,
alla luce della struttura del corpo, con il
conseguente obbligo di lasciarne inalterate le
potenzialità biologiche, ma in maniera dinamica
alla luce del progetto di vita del soggetto e
della sua possibilità di articolare la propria
esistenza entro equilibrati rapporti sociali. E
proprio quello che vuole lo sterilizzando una
maggiore distensione o serenità nei rapporti con
il coniuge e con il partner, per finalità di
norma socialmente rilevanti o anche socialmente
indifferenti, non autorizzando lattuale sistema
normativo lesclusione della sterilizzazione c.d.
edonistica
38continua
- Daltra parte, malgrado i non infondati
dissensi, non può neppure non prendersi atto
delle linee di tendenza dellattuale ordinamento
che, in considerazione della salute psichica
dellindividuo, consente, con la legge 14 aprile
1982 n. 164 sul transessualismo, compromissioni
ben più vaste dellintegrità fisica o, con la
stessa legge citata sullaborto, una ben più
grave e irreversibile distruzione della vita in
fieri
39caso MassimoASSISE FIRENZE, 26.6.1991
- NellAgosto del 1983, il primario chirurgo di un
ospedale di Firenze, prof. Massimo, ricevuto il
consenso da parte di una paziente
allasportazione per via endorettale di un
adenoma villoso, opta - ad operazione in corso e
senza informare previamente la persona
interessata - per la totale amputazione del
retto, con successiva deviazione dellintestino
ed impianto di un ano artificiale. Dopo due mesi,
la paziente decede a seguito delle lesioni
cagionate dalla più intrusiva - e non consentita
- attività operatoria.
40Caso Massimo
- Il 21 Aprile 1992, la sezione quinta della Corte
di Cassazione condanna il medico per omicidio
preterintenzionale - (art. 584 c.p. Chiunque, con atti diretti a
commettere uno dei delitti preveduti dagli
articoli 581 Percosse e 582 Lesione
personale, cagiona la morte di un uomo, è punito
con la reclusione da dieci a diciotto anni). - La Suprema Corte, entrando nel merito del
rapporto medico-paziente, ricostruisce la
dinamica salute-libertà in questi termini fermo
restando lobbligo del medico di attivarsi per
impedire levento ex art. 40, comma 2, c.p.(in
conformità con lart. 32, comma 1, Cost.), la
fonte di liceità del trattamento va individuata
nel consenso informato del paziente (come si può
evincere dallart. 32, comma 2, Cost.).
41Caso Massimo
- se il trattamento non consentito ha uno scopo
terapeutico, e lesito sia favorevole, il reato
di lesioni sussiste, non potendosi ignorare il
diritto di ognuno di privilegiare il proprio
stato attuale.
42Altre decisioni cassazione
- Corte Cass. Pen. 1572/01, Firenzani (la
legittimità di per sé dellattività medica
richiede per la sua validità e concreta liceità,
in principio, la manifestazione del consenso del
paziente) - Cass. Pen. 11640/06, Caneschi (la mancanza
del consenso del paziente o linvalidità del
consenso determinano larbitrarietà del
trattamento medico chirurgico e, quindi, la sua
rilevanza penale) - Cass. Pen. 11335/08, Huscer (il criterio di
disciplina della relazione medico-malato è quello
della libera disponibilità del bene salute da
parte del paziente in possesso delle capacità
intellettive e volitive, secondo una totale
autonomia di scelte che può comportare il
sacrificio del bene stesso della vita e che deve
essere sempre rispettata dal sanitario) - Cass. Pen. 37077/08, Ruocco (non è
possibile ipotizzare la mancanza di consenso
quale elemento della colpa, perché lobbligo di
acquisire il consenso informato non integra una
regola cautelare la cui inosservanza influisce
sulla colpevolezza).
43Recenti riletture del caso Massimo
- Appartiene ormai, infatti, a reiterate pronunce
della Corte di cassazione, -
- sia nella sede civile (Sez. III, 30 maggio 1996,
Scarpetta c. Ospedale civile di Ancona), - sia nella sede penale (Sez. IV, 11 luglio 2001,
Firenzani Sez. I, 29 maggio 2002, PG Torino c.
Volterrani ma anche, sostanzialmente, Sez. IV, 9
marzo 2001, Barese), -
- il principio secondo cui il fondamento della
liceita penale dellattivita medico-chirurgica
consista non gia nel consenso del paziente,
bensi nella sua intrinseca utilita e
vantaggiosita sociale
44Attenuazione del principio
- Cass. Pen., 26446/02, Volterrani, secondo cui
qualora il medico effettui ugualmente il
trattamento rifiutato, potrà profilarsi a suo
carico il reato di violenza privata, ma non mai
il diverso e più grave reato di omicidio
preterintenzionale, non potendosi ritenere che le
lesioni chirurgiche, strumentali allintervento
terapeutico, possano rientrare nelle previsioni
di cui allart. 582 c.p..
45Il caso
- Una paziente, ricoverata nel reparto di
ginecologia di un ospedale romagnolo, viene
sottoposta ad un intervento di laparoscopia
operativa nonché, senza soluzione di continuità,
a salpingectomia con asportazione della tuba
sinistra. - Lintervento riesce perfettamente. È, anzi, posto
in essere nel pieno rispetto delle leges artis, e
con competenza superiore alla media. - Sennonché, la paziente aveva prestato - nella
fase pre operatoria - il proprio consenso
informato per il solo intervento di laparoscopia
462437/09 delle Sezioni unite penali della
Cassazione
- Il chirurgo non potrà rispondere del delitto
di lesioni, per il sol fatto di essere
chirurgicamente intervenuto sul corpo del
paziente è sugli esiti dellobiettivo
terapeutico che andrà misurata la correttezza
dellagere, in rapporto, anche, alle regole
dellarte.
47- Non sussiste il reato di violenza privataa)
nella fattispecie di cui allart. 610 c.p., sono
rinvenibili due componenti distinte, ossia la
violenza, e levento costrittivo che ne
costituisce esito applicare tale ipotesi di
reato allatto medico-chirurgico significherebbe
ammettere, indebitamente, una sovrapposizione e
confusione di tali elementi, posto che la
violenza sulla persona non potrebbe che
consistere nella operazione e levento di
coazione risiederebbe nel fatto di tollerare
loperazioneb) il requisito della costrizione
postula il dissenso della vittima nei confronti
di un paziente anestetizzato, nel quadro di un
concordato intervento terapeutico, difetta quel
requisito di contrasto di volontà fra soggetto
attivo e quello passivo che costituisce
presupposto indefettibilec) nella omologa
fattispecie di cui allart. 609 bis c.p., il
legislatore ha introdotto unespressa
equiparazione tra lipotesi di costringimento,
con violenza o minaccia, a subire atti sessuali,
e lipotesi del compimento dellatto sessuale
abusando delle condizioni di inferiorità fisica
o psichica della persona offesa a riprova del
fatto che, di per sé, lapprofittamento mero
(della condizione di anestetizzato del paziente)
non può considerarsi riconducibile al tenore
dellart. 610 c.p.
48Non sussiste il reato di lesioni
- non può non convenirsi con quanti ritengono
che il concetto di malattia, più che evocare
limpiego di un elemento descrittivo della
fattispecie, rinvia ad un parametro normativo
extragiuridico, di matrice chiaramente
tecnico-scientifica, cosicché tale requisito
dovrà considerarsi riconducibile ad ogni ipotesi
di processo patologico evolutivo
necessariamente accompagnato da una più o meno
rilevante compromissione dellassetto funzionale
dellorganismo. - Cosicché, perché il reato si configuri,
allalterazione anatomica (lesione) dovrà seguire
una menomazione funzionale (malattia). - L inevitabile traduzione di tale assunto, sotto
il profilo soggettivo, sta nella necessaria
estensione dellelemento psicologico alla
componente dinamica della malattia tale elemento
non potrà non proiettarsi a coprire anche la
conseguenza funzionale che dalla condotta
illecita è derivata.
49salus aegroti suprema lex
salute diritto o dovere?
voluntas aegroti suprema lex
50Esiste un dovere di curarsi(Cassazione
21748/2007)
Benché sia stato talora prospettato un obbligo
per l'individuo di attivarsi a vantaggio della
propria salute o un divieto di rifiutare
trattamenti o di omettere comportamenti ritenuti
vantaggiosi o addirittura necessari per il
mantenimento o il ristabilimento di essa, il
Collegio ritiene che la salute dell'individuo non
possa essere oggetto di imposizione
autoritativo-coattiva. Il rifiuto delle terapie
medico-chirurgiche, anche quando conduce alla
morte, non può essere scambiato per un'ipotesi di
eutanasia, ossia per un comportamento che intende
abbreviare la vita, causando positivamente la
morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un
atteggiamento di scelta, da parte del malato, che
la malattia segua il suo corso naturale
51Chiave giuridica condivisa ?
- Non vi è nessun dovere legale di mantenere un
soggetto in vita ad ogni costo. Il mero fatto che
esitano strumenti tecnici per prolungare la vita,
non implica che debbano essere impiegati (morte
cerebrale). - Non deve essere lefficienza degli apparati
tecnici a determinare e se e quando prolungare la
vita, ma devono essere la dignità e alla qualità
della vita del paziente a determinare i limiti e
gli scopi del trattamento medico
52Postilla Bompiani Documento Rifiuto cure CNB
- Per queste ragioni il diritto al rifiuto/rinuncia
dei trattamenti sanitari non può essere
considerato un diritto generico, ma circoscritto
a determinate condizioni cliniche e fortemente
condizionato dallo stato di malattia, e non è la
sola volontà del paziente - per quanto necessaria
e ricercata - a legittimarlo. Ne consegue che,
mentre potrebbero non esservi problemi ad
accogliere un rifiuto motivato nei termini di una
scelta moralmente legittima e che tiene conto di
tutti i valori in giuoco, ben diverso è il caso
di una scelta che non si condivide e che non
sembra dettata da criteri moralmente vincolanti. - Nel documento del CNB non viene, inoltre, fatta
una adeguata distinzione tra esercizio
dellautodeterminazione come disposizione su di
sé o come disposizione di sé. Se, infatti,
lesercizio dellautodeterminazione come
disposizione su di sé sta ad indicare il
coinvolgimento del paziente nel percorso
terapeutico e la sua volontà di aderire o meno al
consiglio del medico, lesercizio
dellautodeterminazione come disposizione di sé
porta inevitabilmente anche al riconoscimento del
cosiddetto diritto a morire.
53Ivi la lettura dellart. 32 Cost.
Lopzione per il favor vitae e il favor curae
dellart. 32 risulta dalla lettura del 1 comma
La Repubblica tutela la salute come
fondamentale diritto dellindividuo e interesse
della collettività e garantisce cure agli
indigenti, ove si considera fondamentale il
diritto alla salute ritenuta a un tempo un bene
dellindividuo e interesse della collettività. In
base a questo principio è logico dedurre che la
cura è un valore che lindividuo deve ricercare e
che - di conseguenza - il rifiuto di qualsiasi
trattamento sanitario non è un bene né per la
persona malata né per la società nel suo
complesso. Il corollario è che il paziente, anche
se in senso strettamente giuridico non è
obbligato a curarsi, ha però il dovere morale (o
se vogliamo civico) di farlo.