DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

• DERECHO PENAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
• CURSO 07/08

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COHECHO

• Bien jurídico el principio de imparcialidad,
  entendido como ausencia de interferencias en la
  adopción de decisiones públicas.
• Cohecho de funcionario por ejecución de delito
  (art. 419 CP).
• La forma de cohecho más gravemente penada
• Por afectar no sólo al principio de
  imparcialidad, sino también al de legalidad.
• Por el carácter delictivo del acto para el que
  solicita o recibe dádiva o presente, o para el
  que se acepta ofrecimiento o promesa.

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COHECHO

• Conducta típica solicitar, recibir o aceptar.
• Tipo mixto alternativo.
• Castiga actos que aún no lesionan el bien
  jurídico, pero que lo ponen en peligro.
• Dádiva o presente, ofrecimiento o promesa
• Cualquier tipo de prestación de carácter material
  valorable económicamente.
• No los regalos u obsequios de cortesía
  (comportamientos socialmente adecuados)
• La dádiva o presente debe ofrecer una mínima
  idoneidad para poner en peligro o lesionar el
  bien jurídico protegido.

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COHECHO

• Como destinatario autoridad o funcionario, o
  tercero.
• Dirigida a la realización de un acto u omisión de
  naturaleza delictiva
• Necesidad de que la autoridad o funcionario sea
  competente en abstracto para la realización del
  acto de que se trate.
• Cualquier tipo de delito que la autoridad o
  funcionario pueda cometer abusando de su cargo
  (exclusión de delitos comunes).
• No es preciso que llegue a cometerse, bastando la
  intención de actuar parcialmente, momento en el
  que se entiende consumado el delito.

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COHECHO

• Formas de culpabilidad
• Dolo directo.
• Dolo eventual autoridad o funcionario que acepta
  la dádiva para realizar un acto siendo consciente
  de la alta probabilidad de que el mismo sea
  constitutivo de delito.
• Iter criminis
• Consumación
• Cuando se llega al acuerdo injusto mediante la
  recepción de la dádiva o presente o la aceptación
  del ofrecimiento o promesa.
• Cuando la solicitud de dádiva o presente llega a
  conocimiento del destinatario de la misma.
• Formas imperfectas aunque técnicamente posibles,
  deben descartarse porque quedan excesivamente
  lejos de la lesión del bien jurídico.

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COHECHO

• Autoría y participación
• Autor la autoridad o funcionario público.
• El particular que ofrece la dádiva o promesa no
  es partícipe, sino autor del 423.
• El tercero beneficiario de la dádiva o presente
  sí es partícipe siempre que tenga conocimiento de
  las circunstancias del caso y haya aceptado la
  dádiva o presente.
• Persona interpuesta a través de la cual actúa la
  autoridad o funcionario ? cooperador necesario.

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COHECHO

• Cohecho de funcionario por ejecución de hecho
  injusto (art. 420 CP).
• Tres diferencias
• El acto por cuya realización se solicita dádiva o
  presente, o se ofrece la misma, no debe
  constituir delito, sino tan sólo un acto injusto
  ? aquél que resulta ilegal.
• Sólo puede consistir en un comportamiento activo,
  nunca omisivo.
• La pena que se prevé es distinta para el caso de
  que el acto en cuestión se llegue a realizar, y
  de que ello no acontezca.

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COHECHO

• Cohecho de funcionario por abstención de un acto
  del cargo (art. 421 CP).
• Tipificar los comportamientos omisivos que
  quedaban fuera del 420 CP.
• No se trata de un supuesto de comisión por
  omisión.
• La vinculación con el 420 debe permitir que
  también quepa la posibilidad de actuación a
  través de un tercero, y que la promesa, dádiva u
  ofrecimiento beneficien a un tercero.
• Criticable la diferencia punitiva que el
  legislador ha hecho del comportamiento activo y
  del omisivo.
• Criticable que no se mantenga el paralelismo con
  el 420 distinguiendo entre aquellos casos en los
  que se llegue a ejecutar el hecho en este caso
  no ejecutarlo, de aquellos en los que no se haga.

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COHECHO

• Cláusula general (art. 422 CP).
• Lo dispuesto en los artículos precedentes será
  también aplicable a los jurados, árbitros,
  peritos o cualesquiera personas que participen en
  el ejercicio de la función pública.

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COHECHO

• Cohecho de funcionario para realizar un acto
  propio del cargo o como recompensa del ya
  realizado (art. 425 CP).
• Cohecho por realizar un acto propio del cargo
• Actos propios del cargo ? no se trata ni de un
  acto injusto ni de un acto constitutivo de
  delito.
• Tipo de recogida al que irán a parar todos
  aquellos comportamientos en los que no pueda
  probarse que el acto ejecutado o comprometido
  resulta contrario a las normas legales por
  delictivo o injusto.
• Recompensa por el acto ya realizado (cohecho
  subsiguiente)
• No afecta al principio de imparcialidad.

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COHECHO

• Totalmente censurable por encontrarse vacío de
  contenido material. En realidad, para solventar
  los problemas de prueba en aquellos casos en los
  que sólo se tiene constancia de la entrega de una
  dádiva después de la realización del acto por la
  autoridad o funcionario, desconociendo si ese
  acto fue motivado realmente por la dádiva o
  presente.
• 425.2 mal ubicado sistemáticamente ? su sitio
  era el 419.

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COHECHO

• Cohecho de funcionario en consideración a su
  función o para la consecución de un acto no
  prohibido legalmente (art. 426 CP).
• Ninguno de estos dos comportamientos atenta
  contra el principio de imparcialidad
• El primero, porque con la dádiva o regalo no se
  pretende la realización de un determinado acto.
• El segundo, porque aunque sí se busca la
  realización de un acto, se trata de un acto que
  no está prohibido, con lo que el principio de
  imparcialidad y objetividad quedan a salvo.
• En realidad, comportamientos delictivos que
  censuran actuaciones que van contra la ética ?
  deben estar fuera del Código penal.

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COHECHO

• No todos los casos deben considerarse delictivos
  ? adecuación social
• El funcionario debe tener competencias en un
  ámbito de actividad en el que quien hace el
  regalo tenga algún interés.
• Quien lo ofrece debe tener alguna cuestión por
  resolver que dependa de ese funcionario o
  autoridad.
• Se trata de recoger supuestos de cohecho
  encubierto.

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COHECHO

• Cohecho cometido por particular (art. 423 CP).
• Se castiga el comportamiento tanto activo como
  pasivo del particular.
• Cambio de ubicación sistemática del delito en el
  actual Código penal
• Cuando el particular ofrece o accede a lo pedido
  en los tres primeros tipos de cohecho, afecta el
  principio de imparcialidad de la función pública
  tanto como lo hace el funcionario.
• Cuando se ofrece o se accede para conseguir un
  acto propio del cargo (425) o un acto no
  prohibido (426), no se trata de conseguir nada a
  lo que no se tenga derecho, sino tan sólo de
  evitar un eventual comportamiento injusto de la
  autoridad o funcionario, por lo que no se afecta
  el principio de imparcialidad y el particular no
  es castigado.

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COHECHO

• Sujeto activo tanto un particular como una
  autoridad o funcionario que no tengan facultades
  para realizar el acto objeto de las dádivas.
• Conducta típica
• Corromper ? inducir al funcionario a realizar un
  acto injusto.
• Intentar corromper ? se castiga lo mismo ? delito
  de emprendimiento.
• Pena inferior en el caso de que la iniciativa en
  la corrupción no parta del particular sino del
  propio funcionario o autoridad
• Favorece la colaboración de lo particulares con
  las autoridades una vez se descubre el delito, ya
  que los mismos se afanarán en demostrar que la
  iniciativa no partió de ellos sino del
  funcionario o autoridad.

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COHECHO

• Si el acuerdo injusto tiene por objeto un acto
  delictivo
• Si la iniciativa partió del particular ? inductor
  de ese acto delictivo.
• Si la iniciativa partió del funcionario o
  autoridad ? cooperador necesario.
• Tipo privilegiado ? art. 424 CP
• Soborno en causa criminal en favor del reo.
• Dádiva dirigida a un Juez o Magistrado.
• Particular cónyuge u otra persona a la que se
  halle ligado de forma estable por análoga
  relación de afectividad, o ascendiente,
  descendiente o hermano, por naturaleza, adopción
  o afines en el mismo grado.
• Debe perseguir una resolución favorable injusta o
  constitutiva de delito. Si se persiguiere una
  resolución conforme a Derecho, la conducta sería
  atípica, aunque no lo sería la del Juez que
  acepta la dádiva.
• Multa de tres a seis meses.

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COHECHO

• Cláusula de exención de responsabilidad criminal
  (art. 427 CP).
• Finalidad políticocriminal ? favorecer la
  denuncia de este tipo de hechos.
• Condiciones que deben cumplirse de manera
  cumulativa.
• Comiso de las dádivas, presentes o regalos ? art.
  431 CP.

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Ejercicio de influencia sobre autoridad o
  funcionario llevada a cabo por autoridad o
  funcionario (Art. 428 CP)
• Sujeto activo la autoridad o funcionario
  público.
• Conducta típica influir en otra autoridad o
  funcionario prevaliéndose del ejercicio de las
  facultades del cargo o de cualquier otra
  situación derivada de relación personal o
  jerárquica con éste o con otra autoridad o
  funcionario, para conseguir una resolución que le
  pueda generar directa o indirectamente un
  beneficio económico para sí o para un tercero.

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Influir alterar el proceso motivacional de otra
  persona, en este caso también autoridad o
  funcionario público.
• Necesidad de situación de prevalimiento recogida
  en el propio artículo.
• Elemento subjetivo del injusto conseguir una
  resolución que pueda generar al influyente, de
  forma directa o indirecta, un beneficio económico
  para sí o para un tercero.
• Formas de culpabilidad dolo directo.
• Iter criminis
• Consumación
• Cuando se influye en la autoridad o funcionario
  de que se trate.

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• No es necesario que se dicte la resolución que
  beneficia a quien influye o a un tercero.
• No es necesario que ese beneficio llegue a
  obtenerse, aunque si éste se obtiene, la pena
  será, como ya hemos dicho, mayor.
• No caben las formas imperfectas.
• Autoría y participación
• Autor la autoridad o funcionario influyente.
• Es admisible la influencia en cadena, que
  determinará que todos los intervinientes resulten
  coautores.
• La participación del extraneus es admisible
  nunca su autoría, que hay que reconducir al 429.

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Concursos de normas
• Con cohecho, negociaciones prohibidas a los
  funcionarios, etc.
• El 428 cede a favor de los otros preceptos en
  virtud del principio de especialidad.
• Concursos de delitos
• Medial con prevaricación, violación de secretos,
  etc.
• Penalidad
• Prisión de seis meses a un año, multa del tanto
  al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e
  inhabilitación especial para empleo o cargo
  público por tiempo de tres a seis años.
• Si obtuviere el beneficio perseguido, se
  impondrán las penas en su mitad superior.
• Expresamente previsto el comiso de las dádivas,
  presentes o regalos (art. 431).

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Ejercicio de influencia sobre autoridad o
  funcionario llevada a cabo por particular (Art.
  429 CP)
• Sujeto activo tiene que serlo siempre un
  particular.
• El prevalimiento sólo se funda en la relación
  personal del sujeto activo con la autoridad o
  funcionario que ha de dictar la resolución, o con
  otra autoridad o funcionario.
• No se contempla la pena de inhabilitación.
• Expresamente previsto el comiso de las dádivas,
  presentes o regalos (art. 431).

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Ofrecimiento de influencias a particular (art.
  430 CP).
• Criticado por la doctrina
• Alejado del bien jurídico.
• Acto meramente preparatorio.
• Dificultades probatorias.
• Función simbólica.
• Sujeto activo el particular o la autoridad o
  funcionario que no actúa en el ejercicio de su
  cargo.

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Conducta típica solicitar o aceptar alguna clase
  de remuneración actual o futura para sí o para un
  tercero, por ofrecer influencias que se dicen
  tener con determinadas autoridades o
  funcionarios.
• Iter criminis no es preciso que se llegue a
  influir en la autoridad o funcionario, pues en
  ese caso el precepto aplicable sería el 429.
• Autoría y participación
• El tercero destinatario de la solicitud no
  incurre en responsabilidad criminal.
• En caso de que el tercero haga la oferta o
  promesa, si la misma es aceptada por el sujeto
  activo, habrá que considerarlo inductor.

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TRÁFICO DE INFLUENCIAS

• Penalidad prisión de seis meses a un año.
• Posibilidad de suspensión de las actividades de
  la sociedad, empresa, organización o despacho y
  la clausura de sus dependencias abiertas al
  público por tiempo de seis meses a tres años.
• Expresamente previsto el comiso de las dádivas,
  presentes o regalos (art. 431).

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MALVERSACIÓN

• Bien jurídico
• El patrimonio de la Administración al servicio de
  la satisfacción de los intereses generales a que
  alude el artículo 103.1 de la Constitución.
• Necesario para el correcto desempeño de la
  función pública, que necesita de una adecuada
  utilización del patrimonio de la Administración.

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MALVERSACIÓN

• Malversación mediante sustracción de caudales
  (art. 432 CP).
• Sujeto activo la autoridad o funcionario
  público.
• Objeto material los causales o efectos públicos.
• Caudales cualquier valor de relevancia económica
• Efectos todos aquellos objetos o bienes
  distintos del dinero y susceptibles también de
  valoración económica.
• Públicos no es necesario que los caudales o
  efectos sean propiedad de la Administración,
  bastando con que se hallen en el circuito
  público afectos a una determinada finalidad.
• Es indiferente que tales bienes sean o no
  inventariables.

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MALVERSACIÓN

• No es precisa la incorporación física o contable
  de los caudales o efectos a las arcas
  administrativas, bastando con que la
  Administración mantenga un legítimo derecho
  expectante sobre los mismos, que nace desde el
  momento en que el funcionario recibe tales
  caudales o efectos.
• A cargo de un funcionario por razón de la función
  que desempeña
• Es preciso que el funcionario o autoridad tenga
  la disponibilidad por razón de la competencia
  específica que tiene sobre los caudales o
  efectos porque una norma le habilita
  expresamente para su gestión.

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MALVERSACIÓN

• No es necesario que sea una norma la que habilite
  expresamente al funcionario, bastando con que
  éste tenga la disponibilidad sobre esos bienes
  aun de modo ocasional ? posibilidad de malversar
  dinero que un administrado le entrega
  erróneamente creyéndole competente para la
  gestión de que se trate.
• Conducta típica sustraer o consentir que otro
  sustraiga los caudales o efectos.
• Si comportamiento activo ? ánimo de lucro de la
  autoridad o funcionario.
• Si comportamiento omisivo ? ánimo de lucro de la
  persona que sustrae (pero también de la autoridad
  o funcionario).

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MALVERSACIÓN

• Formas de culpabilidad dolo.
• Autoría y participación
• Autor la autoridad o funcionario.
• El extraño que sustrae ? dos posiciones
• Partícipe en la malversación.
• Autor de hurto o robo.
• Tipo cualificado ? art. 432.2 ? mayor contenido
  de injusto.
• Especial gravedad de lo sustraído.
• Por razón del daño o entorpecimiento producido al
  servicio público.
• Por razón de la naturaleza de lo sustraído.

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MALVERSACIÓN

• Tipo privilegiado ? art. 432.3 ? menor contenido
  de injusto del comportamiento.

32
MALVERSACIÓN

• Malversación mediante aplicación de caudales y
  efectos a fines distintos de la función pública
  (art. 433 CP).
• Sujeto activo la autoridad o funcionario que
  tenga la disponibilidad sobre la gestión de los
  bienes.
• Conducta típica destinar los caudales o efectos
  a usos (públicos) distintos a aquellos a los que
  está afectos ? incorrección del verbo distraer
  en el párrafo segundo.
• No es preciso ánimo de lucro.
• Formas de culpabilidad dolo.

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MALVERSACIÓN

• Consumación
• Cuando los caudales o efectos quedan
  efectivamente afectos a un fin público distinto
  del original
• Penalidad
• Multa de seis a doce meses y suspensión de
  empleo o cargo público por seis meses a tres años
  si los causales se reintegran en los 10 días
  siguientes.
• Si no se reintegran penas del 432
• Si se reintegran después de los 10 días penas
  del 432 pero con la atenuante 5ª del artículo 21.

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MALVERSACIÓN

• Malversación de bienes públicos por aplicación a
  fines privados (art. 434 CP).
• Tipo de gravedad intermedia entre el básico del
  artículo 432 y el privilegiado del 433.
• Difícil delimitación con 432 ? quien sustrae
  caudales o efectos públicos, o consiente que un
  tercero lo haga, no está sino destinándolos a
  unos fines privados ajenos a la función pública
• 432 apropiarse ? ánimo de apoderamiento
  definitivo.
• 433 darles una aplicación privada ? no hay
  ánimo de apoderamiento definitivo.

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MALVERSACIÓN

• Objeto material bienes muebles o inmuebles
  pertenecientes a cualquier Administración o
  entidad u Organismos dependientes.
• Necesidad de ánimo de lucro propio o ajeno.
• Necesidad de grave perjuicio para la causa
  pública
• Gravedad inherente a la conducta ? restringe el
  tipo, pero inseguridad jurídica.
• Resultado de la conducta ? amplía el tipo, pues
  cabe la tentativa.

36
MALVERSACIÓN

• Formas de culpabilidad dolo.
• Iter criminis depende de la interpretación que
  se haga de grave perjuicio.

37
MALVERSACIÓN

1. Extensión de los delitos de malversación a otros
   sujetos (art. 435 CP).