LA REGULACI

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LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y EUROPEA DEL PRINCIPIO DE
NO DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL
DERECHO PRIVADO

• Ana Giménez Costa

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Objetivo de la sesión

• Estudiar y, en la medida de lo posible, dar
  respuesta a las cuestiones que plantea la
  aplicación del principio de no discriminación
  regulado en
• - Directiva 2004/113,
• - Marco Común de Referencia, y
• - LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad
  efectiva de mujeres y hombres
• Y, en especial, las consecuencias que una
  actuación contraria al principio conllevaría,
  cuando dichos principios resulten de aplicación a
  una relación contractual realizada entre
  particulares.

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PANORAMA LEGISLATIVO

• Marco constitucional, nacional art. 14 CE, y
  europeo art. II-80 de la Constitución Europea.
• TJCE afirma que el principio de no discriminación
  constituye, en la actualidad, uno de los
  fundamentos jurídicos en que se asienta el
  derecho Comunitario
• Dº contractual
• I.- Ámbito Europeo
• Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el
  principio de igualdad de trato entre hombres y
  mujeres en el acceso a bienes y servicios y su
  suministro
• Marco Común de Referencia
• II.- Ámbito Nacional
• Es la ley de transposición de dicha
  directiva las que introduce en el ordenamiento
  jurídico español el principio
• LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad
  efectiva de mujeres y hombres

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Ámbito Europeo del principio de no discriminación
y su incidencia en la contratación privada

• Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el
  principio de igualdad de trato entre hombres y
  mujeres en el acceso a bienes y servicios y su
  suministro

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ANTECEDENTES

• Las primeras Directivas que se publicaron ámbito
  laboral, años 80s
• A partir del año 2000 se empieza a aplicar el
  principio de igualdad de trato en el derecho de
  contratos
• 1.- Directiva 97/80, de 15 de diciembre, sobre
  inversión en la carga de la prueba en los casos
  de discriminación por razón de sexo
• 2.- Directiva 2000/43/CE, de aplicación del
  principio de igualdad de trato de las personas
  independientemente de su origen étnico o racial,
  cuyo art. 3, al determinar el ámbito de
  aplicación de la norma establece que se aplicará
  a todas las personas, por lo que respecta tanto
  al sector público como privado,en relación con
  h) el acceso a bienes y servicios disponibles
  para el público y la oferta de los mismos,
  incluida la vivienda

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Otros principios en conflicto

• El derecho a la libertad también forma parte del
  derecho primario de la UE, art. 2 TUE y el art. 6
  de la Carta de los derechos fundamentales la UE
• El TUE refleja una libertad básicamente de
  carácter económico, lo que supone, además, de las
  conocidas libertades fundamentales, la existencia
  de un mercado interior libre en el que impere,
  precisamente, la libre competencia.
• El derecho a la libertad es necesario para el
  libre desarrollo de la personalidad y la dignidad
  humana, derechos básicos para una Europa
  democrática.
• En esta misma dirección se alude, también, y con
  el mismo sentido al principio de autonomía
  privada. El reflejo de la autonomía privada en el
  mercado interior europeo, se traduce en libertad
  económica y, más concretamente, en libertad
  contractual. que implica que todas las personas
  tienen derecho a elegir la persona con la que
  celebran sus contratos.
• Incluso hay quien mantiene que el principio de
  autonomía privada permite que el individuo en sus
  elecciones y decisiones, dentro de la
  contratación privada, puede llegar a establecer
  discriminaciones.
• Pero, no podemos olvidar que el ppio de igualdad
  es una concreción del principio de buena fe en
  las transacciones, principio básico de todo el
  derecho privado

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Eficacia horizontal

• La colisión en el ámbito del derecho privado
  entre el sagrado principio de libertad
  contractual y el nuevo principio social de
  prohibición de la discriminación debe enmarcarse
  en un debate filosófico e intelectual de gran
  calado doctrinal y que ha sido desarrollado por
  la doctrina constitucional de la Drittwirkung
  der grundrechten, esto es, la eficacia horizontal
  de los derechos fundamentales
• 1.- La aplicación del principio de igualdad, art
  14CE, entre particulares o su eventual eficacia
  horizontal ha sido rechazado por una parte de la
  doctrina que consideran que el principio de
  igualdad ante la ley resultaría incompatible con
  la autonomía de la voluntad y, en definitiva,
  cercenaría la libertad en las relaciones privadas
• Límite el principio de autonomía de la voluntad
  y, por ende, el de libertad contractual que
  incluye la libertad de elegir a la parte
  contratante, debe ceder siempre que la negativa a
  contratar con una persona determinada, con
  independencia de los efectos discriminatorios que
  ello conlleve, afecte a su dignidad personal
• 2.- Cualquier tipo de eficacia de un derecho
  fundamental en las relaciones entre sujetos
  privados siempre puede llegar a chocar con el
  principio de autonomía privada, también con
  protección constitucional, por lo que ha de ser
  el legislador quien deba concretar cuando esa
  libertad o autonomía debe ceder y en qué medida
  por causa de otro derecho fundamental, en este
  caso, el principio de igualdad, lo que ha hecho
  en esta Directiva.

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Posiciones sobre el conflicto

• Para alguna doctrina la introducción de
  principios jurídico-públicos en la contratación
  privada, como es el derecho a no ser
  discriminado, debe calificarse como el tiro de
  gracia del derecho privado.
• Nos posicionamos junto con aquellos que mantienen
  que la inserción del principio de igualdad de
  trato en el derecho de contratos no es más que un
  ejemplo de la constitucionalidad del derecho
  privado y, en concreto, del derecho de contratos,
  además de ser el corolario a una evolución de la
  prohibición de discriminación ilegal, considerada
  como deber social a cumplir por todas las
  personas, públicas y privadas, en aras de una
  justicia distributiva.
• La libertad de contratación ha evolucionado desde
  una concepción absoluta y liberal hacia una
  concepción socialmente orientada, en la que deja
  de tener ese carácter absoluto para
  autolimítarse.
• La doctrina jurídica norteamericana sobre
  derecho de contratos ha puesto de manifiesto que
  la llamada freedom of contract incluye varias
  libertades que deben ser separadas libertad
  contractual primaria, freedom in contract, una
  libertad secundaria, freedom from contract, y por
  último, una tercera libertad, freedom to
  contract. Desde esta triple visión de la
  libertad, es imposible afirmar que la limitación
  que la libertad contractual sufre por aplicación
  del principio que prohíbe la discriminación por
  razón de género en el ámbito privado, pueda
  cercenar, de forma absoluta, la libertad
  contractual de un particular

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INTRODUCCIÓN

• Preambulo
• (2) El derecho a la igualdad ante la ley y a que
  toda persona esté protegida contra la
  discriminación constituye un derecho universal
• (4) La igualdad entre hombres y mujeres es un
  principio fundamental de la UE. La Carta de los
  derechos fundamentales de la UE prohíbe, en sus
  art. 21 y 23, cualquier discriminación por
  razones de sexo, y consagra el derecho a la
  igualdad entre hombres y mujeres en todos los
  ámbitos.
• El artículo 2 del TCUE confiere a la promoción
  de este principio el rango de misión esencial de
  la UE. Del mismo modo, el art. 3.2 del Tratado
  exige que la Comunidad se fije el objetivo de
  eliminar las desigualdades y fomentar activamente
  la igualdad entre hombres y mujeres en todas sus
  actividades.
• (6) La Comisión anunció su intención de proponer
  una directiva sobre la discriminación sexual
  fuera del mercado laboral.
• (9) La discriminación sexual y el acoso, incluido
  el sexual, también se producen en ámbitos ajenos
  al mercado de trabajo.
• (10) Hay problemas especialmente evidentes en el
  sector del acceso a los bienes y servicios y su
  suministro. Por ello, procede prevenir y eliminar
  la discriminación Como es el caso de la Directiva
  2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000,
  relativa a la aplicación del principio de
  igualdad de trato entre las personas
  independientemente de su origen racial o étnico

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Artículo 1 Objeto
• La presente Directiva tiene por objeto crear un
  marco para combatir la discriminación sexual en
  el acceso a bienes y servicios y su suministro,
  con vistas a que entre en vigor en los Estados
  miembros el principio desigualdad de trato entre
  hombres y mujeres.
• Artículo 3 Ámbito de aplicación
• 1. la presente Directiva se aplicará a todas las
  personas que suministren bienes y servicios
  disponibles para el público, con independencia de
  la persona de que se trate, tanto en lo relativo
  al sector público como al privado, incluidos los
  organismos públicos, y que se ofrezcan fuera del
  ámbito de la vida privada y familiar, y a las
  transacciones que se efectúen en ese contexto.
• 2. no afectará a la libertad de la persona a la
  hora de elegir a la otra parte contratante,
  siempre y cuando dicha elección no se base en el
  sexo de la persona contratante.
• 3. no se aplicará al contenido de los medios de
  comunicación o de la publicidad, ni a la
  educación ni
• 4. a asuntos relacionados con el empleo y la
  ocupación. No se aplicará a asuntos relacionados
  con el trabajo por cuenta propia,
• Artículo 7.1 Requisitos mínimos
• Los Estados miembros podrán introducir o mantener
  disposiciones más favorables para la protección
  del principio de igualdad entre hombres y mujeres
  que las previstas en la presente Directiva.

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Artículo 2 Definiciones
• discriminación directa la situación en que una
  persona haya sido o pudiera ser tratada de manera
  menos favorable que es, ha sido o sería tratada
  otra en una situación comparable, por razón de
  sexo
• discriminación indirecta la situación en que
  una disposición, criterio o práctica
  aparentemente neutros sitúa a personas de un sexo
  determinado en desventaja particular con respecto
  a personas del otro sexo, salvo que dicha
  disposición, criterio o práctica pueda
  justificarse objetivamente con una finalidad
  legítima y salvo que los medios para alcanzar
  dicha finalidad sean adecuados y necesarios
• acoso la situación en que se produce un
  comportamiento no deseado relacionado con el sexo
  de una persona, con el propósito o el efecto de
  atentar contra la dignidad de la persona y crear
  un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
  humillante u ofensivo. Y acoso sexual la
  situación en que se produce cualquier
  comportamiento verbal, no verbal o físico no
  deseado de índole sexual, con el propósito o el
  efecto de atentar contra la dignidad de una
  persona en particular cuando se crea un entorno
  intimidatorio, hostil, degradante, humillante u
  ofensivo.

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Artículo 4.4
• Toda orden de discriminar directa o
  indirectamente por razón de sexo se considerará
  discriminación en el sentido de la presente
  Directiva.
• Artículo 10 Represalias
• Los Estados miembros introducirán en sus
  ordenamientos jurídicos nacionales las medidas
  necesarias para proteger a las personas contra
  cualquier trato adverso o consecuencia negativa
  que pueda producirse como reacción ante una
  denuncia o un procedimiento judicial destinado a
  hacer cumplir el principio de igualdad de trato.
• Artículo 4.5 Principio de igualdad de trato
• La presente Directiva no prohíbe las diferencias
  de trato cuando la prestación de bienes y
  servicios de forma exclusiva o principal a las
  personas de uno de los sexos esté justificada por
  un propósito legítimo y los medios para lograr
  ese propósito sean adecuados y necesarios.
• Artículo 6 Acción positiva
• Con objeto de garantizar la plena igualdad en la
  práctica entre hombres y mujeres, el principio de
  igualdad de trato no impedirá a los Estados
  miembros mantener o adoptar medidas específicas
  destinadas a evitar o compensar las desventajas
  sufridas por razón de sexo.

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Artículo 8 Defensa de derechos
• 2. Los Estados miembros introducirán en sus
  ordenamientos jurídicos internos las medidas
  necesarias para que cualquier persona que se
  considere perjudicada a causa de una
  discriminación en el sentido de la presente
  Directiva reciba una indemnización o compensación
  reales y efectivas del Estado miembro, de manera
  disuasiva y proporcional al daño sufrido. La
  fijación de un límite máximo predeterminado no
  limitará dicha compensación o indemnización.
• Artículo 13 Cumplimiento
• Los Estados miembros adoptarán las medidas
  necesarias para que se respete el principio de
  igualdad de trato en lo relativo al acceso a
  bienes y servicios y su suministro, dentro del
  ámbito de la presente Directiva y, en particular,
  para que
• b) se declaren o puedan declararse nulas, o se
  modifiquen, todas las disposiciones contractuales
  en los reglamentos internos de las empresas, así
  como en las normas que rijan las asociaciones con
  o sin ánimo de lucro, contrarias al principio de
  igualdad de trato.

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Artículo 9 Carga de la prueba
• 1. Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a
  su ordenamiento jurídico nacional, las medidas
  necesarias para garantizar que, cuando una
  persona que se considere perjudicada por la no
  aplicación, en lo que a ella se refiere, del
  principio de igualdad de trato aduzca, ante un
  tribunal u otro órgano competente, hechos que
  permitan presumir la existencia de discriminación
  directa o indirecta, corresponda a la parte
  demandada demostrar que no ha habido vulneración
  del principio de igualdad de trato.
• 3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará a
  los procedimientos penales.
• 5. Los Estados miembros no precisan aplicar el
  apartado 1 en las gestiones en que el tribunal u
  otra autoridad competente debe investigar los
  hechos del caso.
• Artículo 8.3 Defensa de derechos
• Los Estados miembros velarán por que las
  asociaciones, organizaciones o entidades
  jurídicas que, de conformidad con los criterios
  establecidos en su Derecho nacional, tengan un
  interés legítimo en velar por el cumplimiento de
  lo dispuesto en la presente Directiva, puedan
  iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo,
  y con su autorización, cualquier procedimiento
  judicial o administrativo previsto para hacer
  cumplir las obligaciones que se derivan de la
  presente Directiva.

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Artículo 14 Sanciones
• Los Estados miembros determinarán el régimen de
  sanciones aplicables a las infracciones de las
  disposiciones nacionales adoptadas en aplicación
  de la presente Directiva y tomarán cualquier
  medida necesaria para garantizar su aplicación.
  Las sanciones, que podrán incluir la
  indemnización a la víctima, serán efectivas,
  proporcionadas y disuasorias. Los Estados
  miembros comunicarán estas disposiciones a la
  Comisión, a más tardar el 21 de diciembre de
  2007, y comunicarán inmediatamente cualquier
  modificación ulterior de las mismas.

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ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN

• Determinar el ámbito objetivo de aplicación qué
  se ha de entender por bienes y servicios, a qué
  relaciones jurídicas concierne (gratuitas?), y
  cómo se interpreta el requisito available to the
  public. (invitatio ad oferendum)
• Determinar el ámbito subjetivo de aplicación
  todas las personas que suministren bienes, con
  independencia del sector en que lo hagan, y que
  se ofrezcan fuera del ámbito privado y familiar
  (se basen en la confianza y N.J. personalisimos)
• Fijar cuáles son los tipos de discriminación
  regulados directa (but for y situación actual o
  pasada e, incluso, hipotética ), indirecta
  (admisión de una justificación objetiva y
  razonable y la clave del resultado la desventaja
  particular, ejs de posibles justificaciones), el
  acoso y, en particular, el acoso sexual, y las
  actuaciones asimilables la orden de discriminar.
  Las represalias

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ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN

• Evaluar la flexibilidad que introduce un posible
  trato desigual siempre que se justifique su
  necesidad y adecuación a la consecución de un fin
  legítimo (duplicidad en la D. indirecta).
  Acciones positivas y de discriminación inversa,
  diferenciar de las medidas protectoras. Principio
  de proporcionalidad
• Precisar el significado de la inversión de la
  carga de la prueba, su no vigencia en cuando se
  actúa de oficio, ni en los procesos penales,
  cómo se coordina con muestras normas procesales
• Quien tiene la legitimación activa además de la
  víctima directa (ampliación en relación con la
  indemnidad que se persigue). También, los grupos
  con interés legítimo en velar por el cumplimiento
  del principio (casos en que pueden actuar)
• Nuevos contratos de seguro (21/12/2012) factores
  actualiares para el cálculo de primas y
  prestaciones no pueden tener en cuenta el género
  exclusivamente. Excepción cuando el sexo sea
  factor determinante del riesgo.

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MEDIOS DE TUTELA

• Las cuestiones más interesantes, por la
  diversidad de normativa aplicable y por las
  numerosas precisiones técnicas envueltas en sus
  respuestas, son todas aquellas referentes a las
  posibles medidas a adoptar en caso de
  discriminación y los diferentes medios de tutela
  de que dispone el discriminado, no sólo de
  acuerdo con la Directiva sino también a la luz de
  nuestro ordenamiento jurídico

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ESTUDIO DE LAS SANCIONES

• 1.- Directiva de mínimos será cada Estado quien
  determine el régimen de sanciones aplicables en
  caso de incumplimiento y adoptaran las medidas
  necesarias para garantizar su cumplimiento.
• 2.- La única sanción directamente prevista
  indemnización o compensación real, efectiva y
  proporcional al daño sufrido
• 3.- Es el juez nacional el que a partir del
  elenco de remedios y sanciones que le ofrece su
  propio ordenamiento, quien decide la media
  aplicar al caso concreto
• 4.- Cuándo las sanciones serán efectivas,
  proporcionas y disuasorias (admisión del daño
  punitivo? algo que es absolutamente impropio de
  los sistemas de responsabilidad civil
  continental, en los que se actúa siempre ex post,
  con efectos reparatorios y no desde la
  perspectiva ex ante, con finalidades de
  prevención ante posibles perjuicios futuros)
• 5.- Cómo se articula la nulidad del contrato o de
  la cláusula discriminatoria como sanción general.

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ESTUDIO DE LAS SANCIONES

• 6.- Cómo se articula la reparación de los
  diferentes tipos de daños y perjuicios
  ocasionados, incluyendo la reparación in natura.
  Si la imposición de la obligación de contratar
  constituye una restricción adecuada, necesaria y
  proporcional al principio de libertad de
  contratación (juicio de ponderación Alexy)
• (distinguir según se trate de un supuesto de
  responsabilidad contractual, habría que solicitar
  el cumplimiento específico de la obligación
  mediante la imposición de una obligación de
  contratar, o si se trata de un supuesto
  responsabilidad extracontractual, que podría
  demandarse la reparación del daño in natura)
• En el ámbito europeo distinguir entre los
  sistemas de common law, donde la inexistencia de
  una acción que permita reclamar el cumplimiento
  específico hace imposible la imposición de la
  obligación de contratar y los sistemas de civil
  law, en los que la cuestión no es pacífica pero
  se debate por la doctrina
• (presupuestos que no exista alternativa en el
  mercado, que el contrato no se haya celebrado ya
  con un tercero de buena fe, que siga interesando
  a la persona discriminada y, por tanto, ésta
  pretenda su celebración como posible
  indemnización y que estén determinados todos los
  demás elementos del contrato).
• 7.- Criterios del TJCE en derecho
  antidiscriminatorio incluye los daños morales,
  el daño es ex re ipsa, y se no admite a priori
  limitación.
• 8.- Ante qué tipo de responsabilidad nos
  encontramos extracontractual o contractual?
  (plazos de ejercicio de la acción)

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Ámbito Europeo del principio de no discriminación
y su incidencia en la contratación privada

• 1. Marco Común de Referencia
• 2. Feasibility Study
• 3. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo
  y del Consejo relativa a una normativa común de
  compraventa europea

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UBICACIÓN DEL PRINCIPIO

• El Capitulo 2, del Libro II del MCR recoge el
  principio general a no ser discriminado por razón
  de sexo u origen étnico o racial, en la
  contratación privada. (II.-2101-105)
• El campo de actuación más habitual en la práctica
  es la fase de preparación del contrato, razón de
  su localización entre las reglas generales del
  Libro II MCR.
• Si bien como regla general es aplicable no sólo a
  los contratos y otros actos jurídicos (II.-2101)
  sino también a las obligaciones en general,
  including contractual, post-contractual and non
  contractual obligations with appropriate
  modifications (III.-1105).

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REGULACIÓN DEL PRINCIPIO

• Está dividida en cinco artículos, dedicados a
• 1. la declaración del principio (II.-2101)
• 2. la definición de qué se entiende por
  discriminación
• (II.-2102)
• 3. la posible excepción bajo determinados
  requisitos
• (II.-2103)
• 4. los medios de tutela en caso de
  incumplimiento
• (II.-2104)
• 5. la inversión de la carga de la prueba
  (II.-2105)

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ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN

• Definir los motivos de la discriminación
• Determinar el ámbito objetivo de aplicación qué
  se ha de entender por bienes, other assets y
  servicios, y cómo se interpreta el requisito
  available to the public.
• Fijar cuáles son los tipos de discriminación
  regulados directa, indirecta, el acoso y, en
  particular, el acoso sexual, la orden de
  discriminar.
• Evaluar la flexibilidad que introduce un posible
  trato desigual siempre que se justifique su
  necesidad y adecuación a la consecución de un fin
  legítimo (acciones positivas y de discriminación
  inversa)
• Precisar qué tipo de presunción se establece al
  invertir la carga de la prueba, si rige o no esta
  regla cuando se actúa de oficio y cómo se
  coordina con muestras normas procesales

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NUEVA REGULACIÓN

• Feasibility study
• El propósito general del Feasibility Study es
  reorganizar y reducir, en cuanto sea posible el
  MCR, así el Capítulo 2 relativo al principio de
  no discriminación es uno de los que se ha
  suprimido.
• No significa que el principio de no
  discriminación deje de aplicarse en el ámbito del
  derecho contractual europeo. La eliminación de la
  regulación se debe a que el Derecho de la UE ya
  consagra el principio de no discriminación como
  límite a la libertad contractual en su Derecho
  Primario (acquis communataire)
• Además, existen ya numerosas Directivas
  comunitarias, transpuestas a las legislaciones
  nacionales, que aplican el principio de
  tratamiento igualitario entre personas de
  distinto género en el ámbito contractual

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REGULACIÓN ACTUAL

• Instrumento Opcional (Propuesta de Reglamento del
  Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una
  normativa común de compraventa europea
  11.10.2011)
• Por idénticas razones, el Instrumento Opcional ha
  dejado fuera de su regulación el principio de no
  discriminación en el ámbito del derecho de
  contratos.
• Explanatory Memorandum, párf. (27) All the
  matters of a contractual or non-contractual
  nature that are not addressed in the Common
  European Sales Law are governed by the
  pre-existing rules of the national law (). These
  issues include () matters of non-discrimination.
  
• Por tanto, será LOI la que resuelva cualquier
  problema relativo a la aplicación del principio
  de no discriminación, que se derive de un
  contrato aun cuando sea el Instrumento Opcional
  la regulación aplicable, por decisión de las
  partes.
• Ahora bien, de forma indirecta, el principio de
  no discriminación será aplicable cuando la
  regulación escogida por la partes sea el
  Instrumento Opcional
• Explanatory Memorandum, párf. 37 This Regulation
  respects the fundamental rights and observes the
  principles recognised in particular by the
  Charter of Fundamental Rights of the European
  Union and specifically Articles 16, 38 and 47.