Presentazione di PowerPoint

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Il Contratto nella Società Tecnologica Caratterist
iche e Nuovi Orientamenti
Università di Torino novembre 2006
Dr. Luigi Vannutelli Consulente Contratti
ICT Progetto People, Responsabile Gestione
Contratti Studio Viale Lombardia, 300, 20047
Brugherio (MI) Tel. [phone] Fax 039 287
3695 E-mail luigi.vannutelli_at_sercit.com
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Il Contratto nella Società Civile
Società Civile lo spazio tra
sfera privata e Istituzioni Rapporti umani
basati su un complesso sistema di accordi e
convenzioni (spesso anche taciti) Il valore
giuridico di tali consensi viene in luce e si
rende manifesto - viene addirittura
preteso - quando si verifica un disaccordo
( contenzioso) Il contenzioso si verifica
quando una controparte commette una vera o
pretesa violazione dellaccordo (tacito o
meno) la parte lesa pretende il
risarcimento del danno subito Alcuni esempi
Ó
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Definizione di Contratto
Articolo 1321 c. c.
Il Contratto è laccordo di due
o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale
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I Contratti ed il loro contrario
Compravendita Furto -
Saccheggio Lavoro Servizi Schiavitù
Plagio Finanziamenti Usura Truffa
Società Associazioni Mafia Ndrangheta,
ecc. Servizi Informativi Ricatto -
Malversazione
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La Tutela Giuridica del Contratto
La Legge riconosce e tutela gli accordi
liberamente assunti dalle Parti, con il solo
limite delle norme imperative, ordine pubblico
e buon costume Art. 1372 c. c. Efficacia del
Contratto 1 comma Il contratto ha
forza di legge tra le parti. da questa
affermazione di principio deriva una serie di
conseguenze
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Il Contratto nelle strutture aziendali
Azienda nel contesto specifico insieme di
strutture e persone organizzato per il
perseguimento di un fine specifico
(oggetto) Aziende commerciali
? profitto Strutture Pubbliche ? servizi
istituzionali Associazioni culturali,
sportive, ecc. ? scopo sociale
definito Umanitarie no profit ? solidarietà
volontariato qualunque altra forma associativa
non contraria alla legge Per TUTTE, il Contratto
si pone come strumento indispensabile per il
raggiungimento degli obiettivi sociali
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Il Contratto nelle strutture aziendali
Azienda Mondo Esterno Mercato
Organizzazione Pubblico
Approvvigionamenti
Fornitori Produzione
Clienti / Utenti Persone
Partners Capitali Investim.
Ist. di Credito R D
EE PP Strutture Servizi

Contratto
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Il Contratto nelle strutture aziendali
Il Contratto serve a Comprare Vendere Finanz
iare Assicurare Acquisire Partners Trasferire
Fondi Stabilire accordi eccetera Ma
serve anche per Proteggere interessi Prevenir
e contenzioso Interagire col mercato Rafforzare
limmagine Continuità rapporti Soddisfare i
Clienti Etica commerciale eccetera
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Requisiti Essenziali del Contratto

• I Requisiti del Contratto sono (Art. 1325 c.c.)
• Accordo delle Parti
• Causa finalità economica del contratto
• es. acquisizione proprietà contro un prezzo
• uso di un bene per un periodo contro un canone
• Oggetto - possibile, lecito, determinato o
  determinabile
• Forma - se prescritta dalla legge a pena di
  nullità
• può essere convenuta tra le parti
• Lassenza di uno solo di questi requisiti rende
  il contratto nullo

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La Formazione del Contratto
Cosa dice la Legge Art. 1326 c. c. ? Il
contratto è concluso nel momento in cui chi ha
fatto la proposta ha conoscenza
dellaccettazione dellaltra parte Qualora il
proponente richieda per laccettazione una
forma determinata, laccettazione non ha effetto
se è data in forma diversa. Laccettazione non
conforme alla proposta equivale a
nuova proposta. ? (Art. 1359) La proposta,
laccettazione e ogni altra dichiarazione
si reputano conosciute nel momento in cui
giungono allindirizzo del destinatario, se
questi non prova di essere stato, senza sua
colpa, nellimpossibilità di averne notizia.
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Strutture Contrattuali
Un Modello molto frequente
Condizioni Generali
Pubblicate a stampa / Internet Distribuite ai
Clienti Non richiedono firma
Ordini
Sottoscritti dal Cliente Firma clausole
onerose (Conferma dOrdine del Fornitore)
Clausole aggiuntive es. sconti, condizioni
particolari, ecc.)
Lettere aggiuntive
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Condizioni Generali Formulari Clausole
Vessatorie
Cosa dice la Legge Art. 1341 c. c.
Condizioni Generali di Contratto Le
condizioni generali di contratto predisposte da
uno dei contraenti sono efficaci nei confronto
dellaltro, se al momento della conclusione del
contratto questi le ha conosciute o avrebbe
dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza.
In ogni caso non hanno effetto, se non sono
specificamente approvate per iscritto, le
condizioni che stabiliscono a favore di colui che
le ha predisposte ? Art. 1342 c. c.
Contratto concluso mediante moduli o
formulari Nei contratti conclusi mediante la
sottoscrizione di moduli o formulari le
clausole aggiunte prevalgono su quelle del
modulo o formulario qualora siano incompatibili
con esse, anche se queste ultime non sono state
cancellate. Si osserva inoltre la disposizione
del secondo comma dellarticolo precedente.
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Quali sono le Clausole Vessatorie (o Onerose)

• Limitazioni o esclusioni di responsabilità
  (salvo )
• Facoltà di recedere o sospendere lesecuzione
• Decadenze o limitazioni a opporre eccezioni
• Restrizioni alla libertà contrattuale con
  terzi
• Tacita proroga o rinnovo del contratto
• Clausole compromissorie
• Deroghe alla competenza dellautorità
  giudiziaria
• sono NULLE se non espressamente accettate per
  iscritto (doppia firma)

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Contratti TIPICI (Nominati) ATIPICI
(Innominati)
Ctr. TIPICI quelli che, per la loro maggiore
diffusione, sono previsti e regolati dal C.c.,
ferma restando la autonomia delle parti
per default, salvo norme imperative di
legge Esempi Compravendita Locazione
Mutuo Appalto Deposito Comodato - ecc.
Ctr. ATIPICI quelli non previsti dal codice e
che le parti possono liberamente concludere,
purché diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutele secondo lordinamento giuri
dico. (Art. 1322 c.c.) Esempi Licenza Sw (?)
Leasing Franchising e tanti altri
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Qualificazione Giuridica del Contratto
Serve per definire lapplicabilità ad un
contratto delle norme del codice in materia di
contratti tipici Serve per la corretta
interpretazione del contratto Frequenza di
contratti misti (soprattutto in ambito di
contratti ad elevato contenuto
tecnologico) Criterio della prevalenza in
funzione delle obbligazioni previste nel
contratto Una semplice titolazione non è
sufficiente Es. intitolare Comodato un
contratto che preveda un canone per luso del
bene ( locazione)
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Clausola di Limitazione di Responsabilità
Cosa dice la Legge Responsabilità extra
contrattuale (Aquiliana) art.2043
c.c. Qualunque fatto doloso o colposo, che
cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga
colui che ha commesso il fatto a risarcire il
danno Responsabilità contrattuale (art. 1218
c.c.) Il debitore che non esegue esattamente
la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento
del danno, se non prova che linadempimento o
il ritardo è stato determinato da
impossibilità della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile
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Clausola di Limitazione di Responsabilità
Il risarcimento del danno Comprende il danno
emergente il lucro cessante rapporto
diretto causa effetto tra evento e
conseguenze (differenze con la legislazione
anglo americana il problema dei danni
indiretti) Art.1229 c.c. è nullo qualsiasi
patto preventivo di esonero o limitazione di
responsabilità del debitore per dolo o per
colpa grave (o per) violazione di obblighi
derivanti da norme di ordine pubblico Ma la
resp. Può essere limitata tetto max se
derivante da negligenza o colpa lieve Clausola
molto frequente
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LAPPALTO un contratto molto frequente
Il Contratto di Appalto nozione Lappalto è il
contratto col quale una parte assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione
a proprio rischio, il compimento di unopera o di
un servizio verso un corrispettivo in danaro
(art.1655 c. c.) Prestazione continuativa o
periodica di servizi applicabili anche le norme
relative alla Somministrazione (art. 1559 e
segg. c. c.)
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Contratti ICT dal Service allo Outsourcing
Appalto di Servizi
Obbligazione di Mezzi
Obbligazione di Risultato
Assistenza Consulenza Body Rental
Task Performance
Serv. Continuativi o periodici
Manutenzione Sv. ricorrenti
Sviluppo SW Prodotto finito Collaudo
Integrazione Sistemi
OUTSOURCING
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I Contratti nel mondo aziendale nuove tendenze

• Diversa valutazione del concetto di
  Proprietà esempi leasing comodato ASP
  diminuisce la sindrome da inventario
• Outsourcing affidamento a terzi di attività
  non core business motivazioni
  concentrazione sul core business gestione
  delle complessità da costi fissi a costi
  variabili (pay per use) ottimizzazione
  risorse (umane e non)
• Prevalenza della componente Servizio
  esempi comodato HW somministrazione autov
  etture in leasing assist. e sostituzione

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I Contratti nel mondo aziendale nuove tendenze

• Componente Durata del contratto tendenza a
  rapporti continuativi nel tempo
• La Discesa della tecnologia ICT sempre più
  invasiva concorrenza vs monopoli
  tradizionali (es. telefonia) proliferazione
  delle funzioni obsolescenza tecnologica
  accelerata
• Fonti legislative Europee Effetti della UE
  sulla concorrenza adeguamento (talvolta lento )
  delle leggi nazionali globalizzazione
  presenza di nuovi attori

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I Contratti nel mondo aziendale Effetti delle
nuove tendenze

• Si riscontra un progressivo (e strisciante)
  sovvertimento
• di molti canoni tradizionali della
  contrattualistica
• concezione statica del contratto vs
  concezione dinamica
• contratti critici ad alto contenuto
  tecnologico
• contratti sempre più atipici o misti
• accelerazione dello sviluppo tecnologico
• processo decisionale accelerato time to
  market
• evoluzione del concetto di partnership

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I Contratti nel mondo aziendale
Effetti delle nuove tendenze sovvertimento
di canoni

• Solo alcuni esempi
• Collaudo presuppone un termine, ma se
  servizio continuativo ? presuppone
  specifiche, ma se cambiano strada facendo ?
  il committente spesso non è in grado di
  farlo
• Controllo della esecuzione a
  insindacabile giudizio del Committente ???
  necessità di condivisione delle responsabilità
• Modifiche in Corso dOpera da eccezione
  divengono sempre più la regola
• CONSEGUENZE saper gestire la
• NECESSARIA INCERTEZZA

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Modello Schema logico di contratto o bando per
Servizi
A
A articolato diviso in titoli e sub-articoli
(es. 1.1 1.2, ecc.) Descrizione sintetica
rinvio ad Allegato Lingua legalese
B Allegati tecnici Corrispondenza biunivoca
con Titolo devono contenere tutto e solo la
descrizione tecnica riferita al
Titolo Possono/devono contenere matrici Pert
grafici- algoritmi, ecc. Lingua rigorosamente
tecnica
B
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Osservazioni sul Modello
Parte Normativa (Articolato) Articolata in 6
Titoli in successione logica
1 Oggetto Tempificazione Durata 2
Condizioni per la corretta esecuzione 3
Materiali deliverables Proprietà degli stessi
4 Criteri di Completamento 5 Corrispettivi
Condizioni economiche 6 Clausole Generali

Strutturato per essere stabile nel tempo ? deve
contenere solo le regole ed i criteri, non
numeri e nomi ? utile per la negoziazione, la
stesura del Capitolato speciale, ecc.
? ripetibile per tutti i contratti di servizi
? a ciascun Titolo, dall1 al 5, devono
corrispondere altrettanti Allegati con
la medesima numerazione
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Osservazioni sul Modello
Allegati Rigorosa corrispondenza bi
univoca con ciascuno dei Titoli Possono, anzi,
devono contenere tabelle, diagrammi, matrici,
algoritmi , ecc. strutturati in modo da
poter essere modificati nel tempo secondo regole
e procedure previste il Repository come
archivio (living) delle interazioni tra le
parti gli aggiornamenti come addenda a ciascun
Allegato esempi un nuovo servizio, ? in
All. 1 il prezzo ? in All. 5 un
nuovo SLA ? in All. 4 un nuovo
deliverable ? in All. 3 un nuovo
prerequisito ? in All. 2
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La Patologia del Contratto
Il contenzioso contrattuale ovvero, di come
prevenire è meglio che curare

• Alcune osservazioni di base
• il contenzioso non arriva mai allimprovviso
• è sempre preceduto da segni premonitori
• è quindi possibile prevederlo in tempo
• anche quando scoppia, esistono più mezzi per
  risolverlo
• ma occorre pensarci prima

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I Segni Premonitori del Contenzioso
Misure consigliate per una utile prevenzione I
Project Managers identificati
responsabilizzati anche incentivati
Reporting molto accurato Repository della
esecuzione contrattuale SLA monitoraggio
costante raffronti luce rossa per
intervenire Comitato/i di Controllo check
points periodici Change Management
procedure certe per le modifiche in corso
dopera A ciascuno di questi items devono
corrispondere chiare clausole nel contratto
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La Clausola di Escalation
Una delle misure suggerite per prevenire
Procedura prevista per risolvere i problemi
prima (vedere testo allegato al materiale)
1 step Intervento di terzi interni alle Parti
per risolvere disaccordi 2 step Escalation
fino ai massimi livelli aziendali 3 step Solo
dopo si può entrare in contenzioso Clausola
che serve per non essere mai usata per
risolvere
il pericolo prima che diventi un problema
il problema prima che diventi un contenzioso
Il contenzioso prima che tutti subiscano
conseguenze negative
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Il Contenzioso andare dal Giudice ?
Tempo medio (in Italia ) per la risoluzione
delle controversie civili da 8 a 10 anni !
La dinamica processuale presuppone
necessariamente ? la perdita del completo
controllo della controversia sono gli
avvocati e il giudice a determinarla ? una parte
vincente e laltra soccombente
? linterruzione completa dei rapporti tra le
parti in causa ? un atteggiamento psicologico
conflittuale (irrazionale)
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LARBITRATO
Clausola compromissoria inserita in
contratto Arbitro unico o Collegio arbitrale
Procedimento simile a quello del giudice
ordinario Parte vincente e parte
soccombente Gestione del procedimento non
sotto il controllo delle parti Lodo finale
vincolante ( a meno di ricorso
giurisdizionale) Tempi medio lunghi ( ma meno
del processo di fronte al giudice) Costi molto
elevati
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La TRANSAZIONE
Cosa dice la Legge Art. 1965 c.c. La
transazione è il contratto col quale le parti,
facendosi reciproche concessioni, pongono fine
a una lite già incominciata o prevengono una
lite che può sorgere fra loro. Con le reciproche
concessioni si possono creare modificare
o estinguere anche rapporti diversi da quello
che ha formato oggetto della pretesa e della
contestazione delle parti Presuppone
volontà disponibilità psicologica è utile
prevederla in contratto come prima azione /
tentativo di composizione, prima del contenzioso
(vedi escalation) Conciliatore intervento
di terzo super partes per favorire
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Una nuova sigla A. D. R.
ADR Alternative Dispute Resolution
(Mediazione) Che cosa è la Mediazione
? negoziazione assistita da un terzo imparziale
(il Mediatore) che ha il compito di facilitare
il dialogo procedimento informale, riservato,
sotto il controllo delle parti Mediatore
professionista qualificato non propone
soluzioni deve solo aiutare esistono Società
/ Istituzioni di mediazione Diffusione in USA /
Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003) In
Italia Legge 2463/02 D.M. 222 e 223 del 2004
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ADR MEDIAZIONE
Un semplice raffronto Tempo Costi
stimati __________ ___________ Giudice
Ordinario 8 10 anni XXX.000 Arbitrato 2
4 anni (1).XXX.000 Mediazione 3 6
mesi XX.000 E opportuno (forse
necessario ) che il contratto preveda una
Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in
calce alla clausola di escalation, indicando
anche i criteri di scelta del Mediatore
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Gestire la NECESSARIA INCERTEZZA
Perché INCERTEZZA ? Modif. in corso
dop. Evoluzione tecnologica Cambio specifiche
Evoluzione mercati Durata contratti ecc.
Perché NECESSARIA ? Insita nel rapporto
contrattuale Accelerazione tecnologia,
business, time to market, ecc.
Coinvolgimento più stretto tra le parti
cantrattuali la teoria dei Contratti
Incompleti devono essere adeguati
dinamicamente strada facendo Ciò che non
può essere previsto, deve essere rinegoziato
ma con regole precise e condivise
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Gestire la NECESSARIA INCERTEZZA
Dato per scontato che occorre aggiornare
dinamicamente il contratto, le parti dovranno
prevedere tutto il prevedibile stabilire dei
canoni di comportamento per negoziare le
modifiche in corso dopera
Cfr art. 1372 c.c. Il contratto ha forza di
legge tra le parti
Alcuni esempi Project mgrs poteri
responsabilità job description Steering
Committee idem c. s. riunioni periodiche
gestione Reporting accurato e meticoloso
validato ogni volta Repository informatico
strumento di controllo dinamico Revisioni
periodiche pianificazione sliding window
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CONCLUSIONE
Che cosa si deve soprattutto evitare in un
rapporto contrattuale
Credio chei credette chio credesse
Dante Inferno Canto XIII vers. 25
Grazie per lattenzione ! Dr.
Luigi Vannutelli Consulente Contratti
ICT Progetto People, Responsabile Gestione
Contratti Studio Viale Lombardia, 300, 20047
Brugherio (MI) Tel. [phone] Fax 039 287
3695 E-mail luigi.vannutelli_at_sercit.com
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Allegato Esempi di clausole per la composizione
dei conflitti
Clausola di Escalation Procedura di
composizione amichevole dei conflitti Le
eventuali divergenze di opinioni che dovessero
insorgere tra le Parti in merito
allinterpretazione e/o nellesecuzione del
presente contratto dovranno essere risolte, in
prima istanza, mediante la composizione
amichevole tra le Parti, secondo la seguente
procedura che le Parti stesse dichiarano sin
dora di accettare allinsorgere di una
divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà
chiedere per iscritto allaltra di iniziare la
procedura di composizione della divergenza in
tal caso, le Parti si impegnano a nominare
ciascuna un proprio rappresentante, dotato di
idonei poteri di decisione, scelto tra persone
che non siano direttamente coinvolte
nellesecuzione o nella gestione del presente
contratto e dei relativi Servizi. Tali
rappresentanti delle Parti si riuniranno e
discuteranno con lobiettivo di raggiungere la
composizione amichevole della divergenza, in
tempo ragionevole tenendo comunque conto, in
primo luogo, dellesigenza primaria di mantenere
la continuità dei Servizi
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Allegato segue
qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito
ogni ragionevole tentativo di composizione, non
riuscissero a risolvere la divergenza entro 30
giorni dalla richiesta iniziale di composizione
della medesima, la stessa verrà demandata alla
valutazione congiunta dei massimi vertici
aziendali delle Parti, con lobiettivo di
concluderla amichevolmente. Procedura di
Mediazione Le Parti convengono sin da ora che,
nel caso in cui non si raggiunga un accordo
soddisfacente, su semplice richiesta di una
della Parti, si darà inizio alla procedura di
Mediazione, tramite lintervento di un Mediatore
esterno, scelto dalla Bridge Mediation
(Camera di Commercio di - Camera di Mediazione
di Monza, o altra Istituzione di Mediazione
scelta dalle Parti). Lonorario del Mediatore
sarà diviso in parti uguali tra le Parti. Solo
dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X
mesi dallinizio della Procedura di Mediazione,
senza esito positivo, la Parte che ne avesse
interesse potrà ricorrere alla giurisdizione
ordinaria. Resta inteso che sarà competente in
via esclusiva il foro di _______ .
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Allegato segue
Clausola di Partnership Rapporto di Buona
Fede Le Parti si danno reciprocamente atto che
lesecuzione delle prestazioni di cui al presente
contratto, si fonda su un rapporto di buona fede,
in base al quale le Parti si impegnano
reciprocamente a tenere sotto costante
controllo landamento della esecuzione dei
Servizi adoperarsi in buona fede affinché
lesecuzione continuativa dei Servizi avvenga
nelle condizioni migliori in modo da
salvaguardare lutilità reciproca eseguire
anche prestazioni non previste, qualora queste
appaiano strumentalmente indispensabili per
lattuazione del rapporto operare con
lopportuna flessibilità per lottimale
realizzazione degli interessi reciproci oggetto
del presente contratto comunicare
tempestivamente circostanze di cui siano venute a
conoscenza e che siano rilevanti per
lesecuzione del presente contratto. Le Parti si
impegnano inoltre a rinegoziare in buona fede
eventuali modifiche al presente contratto,
qualora entrambe concordino circa la rilevanza di
intervenute modifiche ai presupposti commerciali
e/o tecnologici alla base del rapporto.