AVOCATS ET ENTREPRISE 22 septembre 2006

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AVOCATS ET ENTREPRISE 22 septembre 2006

• LA CESSION DE LENTREPRISE
• LES REGLES JURIDIQUES
• Lévaluation de lentreprise
• La préparation, lévaluation, la négociation
• Hervé CHEMOULI, avocat
• SCP CHEMOULI, DAUZIER Associés

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LEVALUATION DE LENTREPRISE
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• PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION
• 30 des reprises échouent dans les 7 ans qui
  suivent.
• Pire 10 des entreprises à céder ferment faute
  de repreneurs.
• Principale raison manque de préparation
• Se poser les bonnes questions
• Pour quelle raison le cédant veut-il évaluer son
  entreprise ? Cela conditionne la mission
  dévaluation.
• Que veut-il transmettre et sous quelle forme ?
• A qui vendre ? Un collaborateur, un associé, un
  membre de la famille ?
• Conséquences fiscales, sociales selon le choix
  effectué.

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LEVALUATION DE LENTREPRISE
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• PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION
• Préparation proprement dite (hypothèse cession
  de titres)
• La transmission se prépare entre 3 et 5 ans
  avant la cession.
• Diagnostic réaliste, particulièrement dans les
  petites entreprises Mettre en évidence les
  forces et faiblesses.
• Cela traduit une attitude positive et volonté de
  transparence.
• Comptabilité
• Présentation adéquate des TROIS DERNIERS BILANS
  Immobilisations, provisions, résultat réel
• Fiscalité et patrimoine

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LEVALUATION DE LENTREPRISE
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• PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION
• Préparation proprement dite (suite)
• La préparation juridique
• Faut-il changer de forme sociale ?
• Régler le problème des minoritaires par le rachat
  de titres ce qui permet aussi une plus-value en
  cas de revente. Attention à la décote. Ne pas
  léser les minoritaires
• CA Paris 15ème ch. 19/01/1994, Bulletin Joly
  Avril 1994, p. 369
• Obligation de loyauté du dirigeant Cass. Com
  27/02/96,n94-11241 Cass. Com 22/02/05, pourvoi
  n 01-13642
• Mettre à jour les livres sociaux,
• Mainlevée hypothèques
• Vérifier le régime matrimonial (intervention du
  conjoint ?)
• Vérifier les statuts (clauses de cession)
• Sortir le cas échéant les biens immobiliers de
  lentreprise
• Régulariser les baux

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• PREPARER LA CESSION AVANT TOUTE EVALUATION
• La préparation proprement dite (suite)
• Préparation juridique (suite)
• Régulariser les brevets et les marques,
• Régulariser les cautions personnelles,
• Contrôler les contrats de travail,
• Auditer et régulariser les contrats de services
  extérieurs. Attention aux contrats intuitu
  personae (Cass. Com 13/12/2005 n 03-16878)
• Corriger le haut de bilan (réserves, comptes
  courants,)
• Aspects sociaux obligations à légard des
  organismes et à légard des salariés
• Fonctionnement de lentreprise répartition des
  tâches, procédures, moyens techniques
• Communication (site Internet et plaquettes à
  jour)
• Comment faire savoir que lentreprise est à
  vendre ?
• Préparer un dossier Adapter la présentation au
  profil des repreneurs
• Ne rien cacher Eviter les aspects subjectifs
  et affectifs
• Choisir son canal de diffusion
• Relations personnelles et professionnelles,
  syndicats, acteurs privés, salons

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LEVALUATION DE LENTREPRISE
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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• AUDIT PREALABLE
• Plus laudit est complet, moins la garantie de
  passif sera lourde.
• Intérêt de la transparence pour le cédant.
  Importance de la bonne foi.
• DIAGNOSTICS PREALABLES
• Secteur dactivité, positionnement, forces et
  faiblesses, capacités managériales (vendre,
  produire, se développer, administrer)
• DIAGNOSTICS SPECIFIQUES
• Diagnostic comptable
• 3 derniers bilans année en cours échéancier
  créances
• données prévisionnelles
• Rapports CAC, qualité des comptes, principales
  variations, engagements hors bilan DIF,
  indemnités de départ en retraite,
• Analyser le bilan au regard de lactivité
• Diagnostic financier faut-il injecter des fonds
  ? Quel est le degré de confiance des partenaires
  financiers. Faut-il les inviter dans la holding ?

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LEVALUATION DE LENTREPRISE
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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• AUDIT PREALABLE (suite)
• DIAGNOSTICS SPECIFIQUES (suite)
• Diagnostic juridique
• Le contrat social
• Statuts et engagements entre associés
• Conventions règlementées, rapports,
  procès-verbaux, inscriptions, etc..
• Evolution du capital social
• Etat des comptes courants dassociés.
• Le transfert du compte vers lacquéreur ne peut
  résulter que dun écrit.
• Cass. Com. 30 novembre 2004, pourvoi n 01-12063
• Les contrats à long terme
• Les baux les conditions octroyées sont-elles au
  prix du marché ? Comment sont rédigées les
  clauses ?
• Contrats de prestations de services
• Contrats  intuitu personae  emprunts,
  découverts, agent commercial,

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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• AUDIT PREALABLE (suite)
• DIAGNOSTICS SPECIFIQUES (suite)
• Le diagnostic juridique (suite)
• Communication, marketing site Web, nom de
  domaine déposé, plaquettes
• Contrats exclusifs
• Agents commerciaux législation favorable,
  dordre public, indemnisation importante si
  rupture.
• Agent personne physique indemnités invalidité,
  départ en retraite.
• Risques divers
• Assurances en cours,
• Règles durbanisme
• Règles dhygiène, etc

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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• AUDIT PREALABLE (suite)
• DIAGNOSTICS SPECIFIQUES (suite)
• Le diagnostic social plus lentreprise est
  petite, plus le diagnostic humain est important
• Article L.122-122, alinea 2 du Code du Travail,
  qui est dordre public.
• Reprise dune branche dactivité transfert
  dentité économique
• Cass. Assemblée Plénière 16 mars 1990, pourvoi
  n 89-45730
• Cass. Soc. 23 janvier 2002, pourvoi n 99-45674
• Pyramide des âges (indemnités de départ en
  retraite)
• Stabilité du personnel (conflits sociaux, taux de
  départs, motivation du personnel, absentéisme)
• Nature des contrats de travail,
• Contenu des contrats
• Bulletins de salaires (heures supplémentaires
  prescription de 5 ans)
• Contentieux
• Usages et avantages sociaux,

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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• LES METHODES DEVALUATION
• Selon le destinataire de lévaluation et la
  taille de lentreprise, méthodes variables. Dans
  une Très Petite Entreprise, le chef dentreprise
  est  lhomme clé .
• La spécificité des Très Petites Entreprises
• Questions conséquences du départ du cédant, sa
  fonction en dehors de la direction, caractère
  intuitu personae de la relation avec des tiers,
  investissements en fonction de choix personnels,
  conjoint du cédant,
• Retraitements comptables spécifiques
  rémunération du dirigeant, politique de
  distribution, de financement, charges
  dexploitation
• Méthode patrimoniale de lactif net comptable
• Lentreprise vaut ses capitaux propres
• Méthode de lactif net réévalué
• Il est tenu compte de la valeur réelle des
  actifs

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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• METHODES DEVALUATION
• La spécificité des Très Petites Entreprises
  (suite)
• La méthode de rentabilité
• Principe On acquiert la capacité future de
  lentreprise à dégager de la richesse, du
  résultat.
• Importance du choix de lagrégat à quel niveau
  du compte de résultat doit-on se placer ?
• Structure financière importance de choisir les
  mêmes agrégats (éléments de références)
• Taux de capitalisation
• Le choix de la méthode dévaluation tiendra
  compte de lactivité de lentreprise et de la
  qualité de lacquéreur
• Méthode recommandée pour les TPE méthode de
  lenveloppe financière globale du projet
  dacquisition.

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• APRES LA PREPARATION, LEVALUATION
• METHODES DEVALUATION (suite)
• Les autres entreprises
• La méthode analogique
• Approche globale. Se rapporte à la rentabilité
  globale générée par la mise sous tension de ces
  éléments considérés comme un tout, cest-à-dire
  lexploitation.
• Suppose échantillon de sociétés comparables.
  Inconvénients
• La méthode du  discounted cash flow  (DCF)
• Cash flows actualisés valeur terminale
  actualisée valeur entreprise
• Une entreprise na de valeur que si, un jour,
  elle rapporte de largent
• Nota Lévaluation peut aussi être réalisée par
  un expert désigné par les parties
• Conclusion
• la démarche dévaluation est aussi importante que
  le résultat

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• LA NEGOCIATION
• La négociation et les documents qui
  laccompagnent doivent être adaptés à la taille
  de lentreprise. Ne pas céder à linflation de
  documents.
• LENGAGEMENT DE CONFIDENTIALITE
• Premier échange contractuel.
• Pas question de prix à ce stade mais daccès à
  linformation.
• La charge de la preuve incombera au
  cessionnaire si divulgation.
• LA RUPTURE ABUSIVE DE POURPARLERS
• Trop de dirigeants cédants ou repreneurs
  ignorent les conséquences dune rupture de
  pourparlers effectuée trop légèrement.
• Le principe
• Léchec des pourparlers est normal.
• La négociation moment de liberté dont les
  tribunaux ont cependant eu à apprécier
  limportance et la bonne foi des parties.
• gt Ne pas se lancer  bille en tête  pour
  négocier
• La rupture peut être abusive selon létat
  davancement des pourparlers.

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• LA NEGOCIATION
• LA RUPTURE ABUSIVE DE POURPARLERS (suite)
• Critères de responsabilité
• Critère essentiel la bonne ou mauvaise foi
  dans la rupture.
• Ainsi, le faux repreneur qui veut recueillir
  seulement des informations.
• Ex. mauvaise foi du repreneur Cass. Com.
  21/01/2004, n 99-20898
• Abusive aussi la rupture pour un motif qui
  relève de la négligence (absence dautorisation
  du conseil dadministration)
• Utilité de la lettre dintention dans certains
  cas. Précaution à prendre sur les messages
  électroniques. Verba volant, scripta manent.
• Ex. mauvaise foi du cédant Cass. Com.
  26/11/2003, n 0010243 et 00-10949
• Conseil limiter les écrits indiquer la
  mention  projet 
• Le dommage et son indemnisation
• Seuls les frais directs sont indemnisés. Les
  juges examinent parfois dautres coûts perte
  dune chance
• Cass.Com 26/11/03 précité, CA Versailles
  18/03/04, n 03/02369
• Parade convention de  break up fee  dans
  lettre dintention
• Remboursement des frais pour des motifs de
  rupture précis
• Préférer le remboursement par les actionnaires
  de la cible

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• LA NEGOCIATION
• LES ETAPES DE LA NEGOCIATION
• La lettre dintention
• Définition
• Manifestation de faire non engageante car
  formulée de façon ni suffisamment précise ni
  suffisamment ferme pour générer une obligation de
  faire en cas dacceptation par son destinataire.
• Expression de la volonté de négocier de bonne
  foi.
• Quand doit-elle intervenir ? Pas de règle.
• Structure
• Rappel du contexte, identification des parties,
  clause de substitution, objet, prix, proposer un
  protocole daccord, conditions suspensives,
  garanties, accompagnement du cédant, clause
  dexclusivité, indemnité dimmobilisation,
  remontée au capital, déroulement procédure, durée
  de validité, clause de réserve générale.

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• LA NEGOCIATION
• LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite)
• La lettre dintention (suite)
• Obligations des parties
• Obligations du cédant principalement
  lexclusivité des négociations. Avantage pour
  lacquéreur. Contraignant pour le cédant.
• Sil le peut, refuser. Sinon, tenter de
  lamender.
• Obligations de lacquéreur Le caractère
  engageant de sa manifestation dintérêt est à
  appréhender en fonction de sa marge de manuvre
  de sortie du contrat.
• Les juges se réfèrent à la commune intention des
  parties.
• Vigilance sur le contenu de loffre en fonction
  des objectifs poursuivis.
• Caractère engageant généralement très faible.
• La lettre dintention est principalement un
  cadre de négociation.

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• LA NEGOCIATION
• LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite)
• Le protocole daccord
• But constater laccord des parties et prévoir
  les solutions de conflits.
• Doit être le plus large possible gt Intervention
  des Conseils vitale
• Eléments à vérifier
• Qui vend ? But déterminer périmètre garantie de
  chaque garant
• Qui achète ? Avec quel pouvoir ? Avec ou sans
  clause de substitution ?
• Quest-ce que jachète ? Nature, quantité,
  origine de propriété
• Pour quel prix ? Il doit être déterminé ou
  déterminable
• Prix fixe révisable, indexé, déterminable selon
  méthode particulière, à dire dexpert ?
  (attention lexpert engage sa responsabilité)
• Prix payable comptant, à terme, séquestré, avec
  ou sans intérêts ?
• Sous quelles conditions suspensives ou
  résolutoires ?

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• LA NEGOCIATION
• LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite)
• Le protocole daccord (suite)
• Prix
• Paiement moyennant quelles garanties ?
  (hypothèque, caution)
• Date de transfert de propriété (prévoir clauses
  de réserve) et dentrée en jouissance.
• Vente avec ou sans clause de non-concurrence du
  vendeur ?
• Comment régler les litiges ?
• Selon quelle garantie de passif et/ou dactif ?
• Divers autres éléments organisation future,
  diverses garanties pour le personnel et les
  cadres,
• Cession de fonds de commerce ne pas remettre
  le prix avant la fin du délai dopposition des
  créanciers. Convention de séquestre.
• Cass. Com. 24 mai 2005, n 01-15337

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• LA NEGOCIATION
• LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite)
• 3) Clauses sensibles du pacte dactionnaire
• Objet du pacte fixer les conditions dexercice
  du pouvoir, lentrée de nouveaux actionnaires,
  les droits des uns et des autres souvent à
  lavantage des majoritaires, les conditions de
  sortie.
• Forme document extra-statutaire non opposable à
  la société mais qui fait la loi des parties (art.
  1134) gt dommages et intérêts.
• Clauses sensibles relatives (liste non
  exhaustive)
• - au contrôle du capital (agrément, préemption,
  inaliénabilité, sortie ou entraînement),
• - aux dividendes (actions prioritaires ou pas),
• - à linformation et à lorganisation du
  pouvoir,
• - à la collaboration exclusive des fondateurs,
  avec interdiction de cession de titres par
  exemple pendant un temps déterminé,
• Ces clauses sont négociables. Elles nécessitent
  une grande attention.

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• LA NEGOCIATION
• LES ETAPES DE LA NEGOCIATION (suite)
• Autres éléments de négociation
• Dernier exercice déficitaire lier le prix de
  cession aux résultats
• Dispositifs Dutreil 2
• Tutorat destiné à encourager la transmission des
  savoirs. Offre au cédant la possibilité de
  bénéficier de sa retraite en continuant à
  travailler selon certaines conditions.
• Dispositif lié la prime de transmission
  dentreprise qui nest pas cumulable avec laide
  au départ instituée en 1982. Décret en attente gt
  questions non résolues.
• location dactions
• crédit-bail dactions titres non négociables
  sur marché réglementé. Traitement fiscal
  identique au CB sur fonds de commerce et
  modification de lart. 150-0-D du CGI.
• Questions non résolues tenant

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