Derecho a la intimidad y base de datos

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Derecho a la intimidad y base de datos

• Aída Kemelmajer de Carlucci, Mendoza, 2009

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(No Transcript)
3
Todo período histórico tiene su propia ética del
comercio y una propia lex mercatoria, y en este
momento es la Dot.com.generation, como ha sido
llamada la generación de Internet, la que dicta
las reglas del mercado que el jurista debe saber
recibir sin preconceptos (Fulvio Sarzana)
4
La autodeterminación informativa excede
ampliamente el ámbito de los llamados datos
sensibles, y su adecuada tutela impacta
fuertemente en la actividad económica (Eduardo
Molina Quiroga).
5

• La imagen del empresario se construye no sólo
  sobre la base de sus aciertos industriales,
  mercantiles o de servicios, sino también sobre la
  percepción que sus clientes y proveedores, así
  como las entidades crediticias, tienen acerca de
  su comportamiento en relación a las obligaciones
  dinerarias

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• INTIMIDAD O PRIVACIDAD

• INFORMÁTICA

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Una cuestión terminológica previaIntimidad y
privacidad.

• Intimidad protege la esfera en que se desarrollan
  las facetas más singularmente reservadas de la
  vida de las persona por ej., el domicilio donde
  realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en
  las que expresa sus sentimientos-.
• Privacidad constituye un conjunto más amplio,
  más global, de facetas de su personalidad que,
  aisladamente consideradas, pueden carecer de
  significación intrínseca pero que, coherentemente
  enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un
  retrato de la personalidad del individuo que éste
  tiene derecho a mantener reservado.
• Datos relativos a la salud (?)
• Qué páginas consulto a través de los buscadores.

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• ARTICULO 8 ley 25.326
• (Datos relativos a la salud).
• Los establecimientos sanitarios públicos o
  privados y los profesionales vinculados a las
  ciencias de la salud pueden recolectar y tratar
  los datos personales relativos a la salud física
  o mental de los pacientes que acudan a los mismos
  o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de
  aquéllos, respetando los principios del secreto
  profesional.

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La privacidad, abarcadora de varias ramas del
derecho.Base constitucional.
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• Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres
  que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
  pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
  reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
  los magistrados.

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Fuentes internacionales más modernas

• Declaración Universal de los Derechos del Hombre
  de la Asamblea General de las Naciones Unidas de
  1948
• "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
  su vida privada, su familia, su domicilio, o su
  correspondencia, ni de ataques a su honra o su
  reputación. Toda persona tiene derecho a la
  protección de la ley contra tales injerencias o
  ataques" (art. 12).

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Pacto de San José de Costa Rica

• Art. 11
• "2. Nadie puede ser objeto de injerencias
  arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
  de su familia, en su domicilio o en su
  correspondencia, ni de ataques ilegales a su
  honra o reputación.
• 3. Toda persona tiene derecho a la protección de
  la ley contra esas injerencias o esos ataques.

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Un poco de historia para entender el presente.
Derecho a la intimidad

• 1890, Samuel Warran y Louis Brandeis, The right
  to Privacy, Harvard Law Review, vol. IV, No.5,
  pág. 193/220.
• Todo individuo tiene derecho a "ser dejado en
  paz", a "ser dejado tranquilo", a "que lo dejen
  solo", a "no ser importunado.
• Reconocimiento de la existencia de una vida
  íntima, que requiere medios adecuados para
  protegerla, al igual que se protege la propiedad
  privada.

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• Fuentes reconocidas por los autores
• (a) 1873, juez Thomas A. Cooley, The elements of
  Torts define la palabra privacy, como the
  right to be let alone.

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• (b) 1890, E. L. Godkin, comentarista social
• La privacidad es un producto moderno, uno de los
  lujos de la civilización en las sociedades
  primitivas no sólo pasaba desapercibido, sino que
  era desconocido
• En la vida moderna, el principal enemigo de la
  privacidad es el interés de la gente de conocer
  los asuntos personales que días después los
  periódicos divulgaran como chisme...
• Solución para el autor educación, modificación
  de hábitos.

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• Marco ideológico de fines del siglo XVIII
• Libertad negativa
• Derecho a tomar decisiones en la esfera privada
  sin la intervención estatal. El Estado como
  enemigo.
• No injerencia en decisiones referidas a la
  libertad
• actuación en el interior del propio domicilio,
  que es inviolable "la casa de un hombre es su
  castillo.
• No revelación de las conductas íntimas (identidad
  sexual, etc)

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• Invocación de este derecho por parte de los
  líderes de la revolución norteamericana contra
  una ley impositiva de Massachussets de 1754, que
  autorizaba allanamientos indiscriminados y el
  interrogatorio de personas acerca de "la cantidad
  de ron vino y otras bebidas alcohólicas que
  hubiese consumido en su casa el año anterior,
  gravando fiscalmente ese consumo por galón.

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• Aporte particular de Warren y Brandeis
• La característica saliente de este "derecho a la
  intimidad es no ser un derecho reconocido al
  individuo frente al poder público estatal, sino a
  los individuos frente a otros individuos
  particulares, especialmente, los medios de prensa
• La noción de drittwirkung

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• El caso alemán. Lüth, 1957.
• El caso argentino. Kot, 1957
• Interpretación dinámica
• Nada hay en la letra ni en el espíritu de la
  Constitución que permita sostener que la
  protección de los llamados derechos humanos
  porque son derechos esenciales del hombre esté
  circunscripta a los ataques que provengan sólo
  de la autoridad

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INFORMÁTICA. BASE CONSTITUCIONAL
21
v Las páginas Web como foros democráticos
C.F. USA, 26/6/1997, Reno c/ American Civil
Liberties Union (ACLU) Inconstitucionalidad
Communication Decency Act Ashcroft v/ACLU, 2004.
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• Art. 43
• Toda persona podrá interponer esta acción para
  tomar conocimiento de los datos a ella referidos
  y de su finalidad, que consten en registros o
  bancos de datos públicos, o los privados
  destinados a proveer informes, y en caso de
  falsedad o discriminación, para exigir la
  supresión, rectificación, confidencialidad o
  actualización de aquellos. No podrá afectarse el
  secreto de las fuentes de información
  periodística.

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Constituciones provinciales

• Art. 26 Constitución de San Juan, 1986
• Todo ciudadano tiene derecho a tomar
  conocimiento de lo que de él conste en forma de
  registro y de la finalidad a que se destinan las
  informaciones, pudiendo exigir la rectificación
  de datos, así como su actualización.- No se puede
  utilizar la informática para el tratamiento de
  datos referentes a convicciones políticas, fe
  religiosa o vida privada, salvo cuando se destine
  para fines estadísticos no identificables.

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• Constitución de Salta
• Art. 89 Toda persona podrá interponer acción
  expedita de hábeas data para tomar conocimiento
  de los datos referidos a ella o a sus bienes, y
  de su finalidad, que consten en registros o
  bancos de datos públicos, o los privados
  destinados a proveer informes. En caso de datos
  falsos, erróneos, obsoletos o de carácter
  discriminatorio, podrá exigir la supresión,
  rectificación, confidencialidad o actualización
  de aquellos. No podrá afectarse el secreto de
  las fuentes de información periodística.

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• Constitución de La Rioja
• Art. 30
• La Ley limitará el uso de la informática para
  preservar el honor, la intimidad personal y
  familiar de los habitantes y el pleno ejercicio
  de sus derechos..
• Las autoridades policiales sólo proporcionarán
  antecedentes penales de los habitantes en los
  casos previstos por la Ley

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• 28 bis, reforma 2002
• Toda persona física o jurídica podrá interponer
  acción de hábeas data para garantizar su derecho
  de autodeterminación informativa, a cuyo fin está
  facultada para acceder a sus datos personales y
  los referidos a sus bienes, y al destino de tal
  información que se encuentren asentados en
  archivos, registros, bancos de datos u otros
  medios técnicos, electrónicos y ópticos, de
  carácter público o privado, de soporte,
  procesamiento y provisión de la información y,
  en caso de falsedad o uso discriminatorio de
  tales datos, exigir la supresión, rectificación,
  actualización o el sometimiento a
  confidencialidad de los mismos. No podrá
  afectarse el secreto de las fuentes de
  información periodística

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• Art. 50 Constitución de Córdoba
• Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él
  conste en forma de registro, la finalidad a que
  se destina esa información y a exigir su
  rectificación y actualización. Dichos datos no
  pueden registrarse con propósitos
  discriminatorios de ninguna clase ni ser
  proporcionados a terceros, excepto cuando tengan
  un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de
  la informática para que no vulnere el honor, la
  intimidad personal y familiar y el pleno
  ejercicio de los derechos."

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• Art. 23 Constitución de Jujuy
• Art. 21 Constitución de San Luis (conjuntamente
  con el derecho a la libre expresión)
• Art. 20 Constitución de Río Negro
• Art. 20 Constitución de la provincia de Bs. As.
• Art. 56 Constitución de Chubut
• Art. 19 Constitución del Chaco
• Art. 16 Constitución Ciudad de Bs. As.
• Art. 60 Constitución de Santiago del Estero
• Art. 39 Constitución de Tucumán

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• La irrupción de la informática y el replanteo del
  derecho a la intimidad. Causas
• Grandes bancos de datos de carácter personal.
• Posibilidad de entrecruzamiento de la información
  
• Ergo

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• El derecho a la intimidad no es simplemente la
  ausencia de información acerca de nosotros en la
  mente de los demás (el déjenme solo)
• Debe comprender la facultad de controlar la
  información que nos concierne
• Nace la noción de autodeterminación informativa

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Orígenes del derecho a la autodeterminación
informativa

• Tribunal Constitucional alemán, sentencia del
  censo , 15/12/1983
• Inconstitucionalidad parcial de una ley que, a
  fin de mejorar el aprovechamiento de los recursos
  sociales, compelía a los ciudadanos a responder
  un interrogatorio que abarcaba una serie de datos
  privados ( recuento de la población, de las
  profesiones, de las viviendas y de los centros de
  trabajo), que permitía individualizarlos en el
  entrecruzamiento de datos.

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• En un Estado de Derecho, el ciudadano es
  propietario de los datos que sobre él se
  registren y por lo tanto, ellos deben estar a su
  disposición para que sea él quien decida si los
  cede o en qué condiciones lo hace.

33

• Ahora bien, este derecho a la autodeterminación
  informativa no está garantizado sin límites. El
  individuo no tiene sobre sus datos una soberanía
  absoluta e irrestricta, en tanto es una
  personalidad que se desenvuelve dentro de la
  comunidad social y que está llamada a
  comunicarse. La información ofrece un retrato de
  la realidad social que no cabe asignar
  exclusivamente al interesado.

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• La Ley Fundamental (alemana) ha resuelto la
  tensión individuo-comunidad en el sentido de la
  vinculación comunitaria de la persona. En suma,
  el individuo tiene que aceptar, en principio,
  determinadas limitaciones de su derecho a la
  autodeterminación informativa en aras del interés
  preponderante de la colectividad.

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• En sus reglamentaciones, el legislador debe
  tener a la vista el principio de
  proporcionalidad, que se desprende, como
  principio fundamental revestido de rango
  constitucional, de la propia esencia de los
  derechos fundamentales, que como expresión que
  son del derecho general del ciudadano a la
  libertad frente al Estado, sólo pueden ser
  restringidos por el poder público en tanto en
  cuanto esto sea indispensable para la
  salvaguardia del interés general

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• A la vista de los peligros de la utilización de
  medios automáticos para la elaboración de datos,
  el legislador tiene que adoptar más precauciones
  organizativas y jurídico-procesales que en el
  pasado para conjurar el riesgo de vulneración del
  derecho a la personalidad

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• La protección de la privacidad del ciudadano está
  íntimamente unida al derecho a la información. La
  freedom of information es el gemelo del derecho a
  la protección de datos personales.
• Si un ciudadano no tiene información sobre quién
  ha obtenido información sobre él, qué tipo de
  información y con qué medios la ha obtenido, ya
  no podrá participar en la vida pública sin miedo.

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Fuentes de derecho internacional

• Asamblea General de la Organización de Naciones
  Unidas, 1989, Principios rectores para la
  reglamentación de los ficheros computadorizados
  de datos personales.

39

• 1. Principio de la licitud y lealtad (en la
  recolección, elaboración y utilización de los
  datos).
• 2. Principio de exactitud.
• 3. Principio de finalidad
• 4. Principio de acceso de la persona interesada.
• 5. Principio de no discriminación
• 6. Principio de seguridad
• 7. Principio de control y sanciones

40

• Convención Europea para la protección de los
  individuos con relación al procesamiento
  automático de datos personales, Convenio de
  Estrasburgo o Convenio 108 (21 Estados
  europeos, 21/1/1981)
• Directiva 95/46/CE

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Fuente legal internaLey 25.326/2000 (48
artículos, 7 capítulos)Principios que la
informan y que favorecen el derecho a la
privacidad
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Licitud

• La recolección de datos no puede hacerse por
  medios desleales, fraudulentos o en forma
  contraria a las disposiciones de la presente ley
  (art. 4º.2.ley 25.326).

43
Calidad

• Los datos personales que se recojan a los efectos
  de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados,
  pertinentes y no excesivos en relación al ámbito
  y finalidad para los que se hubieren obtenido
  (art. 4º inciso 1)
• Los datos deben ser exactos y actualizarse en el
  caso de que ello fuere necesario (art. 4º inciso
  4).

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• Los datos registrados por las empresas que
  prestan servicios de información crediticia deben
  ser exactos y completos no es suficiente que la
  información haya sido registrada y transmitida
  sin "arbitrariedad manifiesta debe ser precisa.
  En tal sentido, no basta que lo registrado como
  verdadero sea tal si, al tomar razón de los datos
  relevantes al objeto y finalidad del registro de
  manera incompleta, la información registrada
  comporta una representación falsa.
• CSJN, 05/04/2005, "Martínez, Matilde Susana c/
  Organización Veraz S.A.", LA LEY 2005-B, 743
  RCyS 2005, 806 DJ 2005-1, 1020 y Fallos 328797

45

• La actora había celebrado un contrato de mutuo
  hipotecario el banco acreedor (posteriormente
  quebrado) había seguido actualizando el monto del
  préstamo pese a la prohibición de indexar
  impuesta por la ley 23.928
• La actora promovió una acción judicial
  consignando el monto de lo que estimó adeudar.
• Decisión de la mayoría de la Corte en tales
  condiciones, el informe que se limita a
  describirla como una deudora "irregular", es
  decir, morosa, aunque aclare que mantiene "dos
  juicios contra el banco" prestamista por revisión
  de precio y consignación, no representa más que
  una imagen parcializada del comportamiento de la
  actora en el cumplimiento de sus obligaciones
  comerciales.

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Ratificación de la doctrina judicial

• No puede calificarse de "exacta" o "actualizada"
  una información que se limita a indicar, sin
  ninguna aclaración o salvedad, que la actora
  mantiene una deuda con una entidad bancaria,
  correspondiendo que esa información se actualice
  y complete a fin de que quede reflejado, del modo
  más preciso posible, el estado de litigiosidad
  suscitado respecto de los créditos a los que se
  ha hecho referencia
• CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio, Daniel F. c/ The
  First National Bank of Boston y otros s/ hábeas
  data", LA LEY 2007-C, 131.

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Consentimiento

• Art. 5.1. El tratamiento de datos personales es
  ilícito cuando el titular no hubiere prestado su
  consentimiento libre, expreso e informado, el que
  deberá constar por escrito, o por otro medio que
  permita se le equipare, de acuerdo a las
  circunstancias.

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Un caso paradigmático

• No estando controvertida la vinculación, sin
  autorización, del nombre de la actora con sitios
  de contenido relacionado con el tráfico de sexo y
  que ésta afecta derechos de rango constitucional
  de la actora, es irrelevante verificar la
  cantidad de páginas web en la que se verifique la
  vinculación cuestionada a los fines de valorar la
  verosimilitud del derecho
• Cám. Nac. Civ y Com Fed. Sala I, 14/11/2006, ED
  222-333

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• Demandados yahoo argentina y google argentina
• Medida solicitada y acordada realizar los actos
  necesarios para la eliminación del nombre de la
  actora y su vinculación con los sitios detallados
  en la demanda, de contenido sexual pornográfico a
  los que se accede a través de los servidores
• Defensa de yahoo inexistencia de 25
  vinculaciones sólo se han probado 5 de las
  vinculaciones invocadas en la demanda inutilidad
  de la medida porque hay otros buscadores

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Excepciones

• No será necesario el consentimiento informado
  cuando
• a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso
  público irrestricto
• b) Se recaben para el ejercicio de funciones
  propias de los poderes del Estado o en virtud de
  una obligación legal
• c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a
  nombre, documento nacional de identidad,
  identificación tributaria o previsional,
  ocupación, fecha de nacimiento y domicilio
• d) Deriven de una relación contractual,
  científica o profesional del titular de los
  datos, y resulten necesarios para su desarrollo o
  cumplimiento
• e) Se trate de las operaciones que realicen las
  entidades financieras y de las informaciones que
  reciban de sus clientes conforme las
  disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526.

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Información

• Art. 6. Deberá ser anoticiada sobre la finalidad
  y el destino que se les dará a los datos
  solicitados identidad y domicilio del
  responsable del Archivo de las consecuencias de
  proporcionar sus datos y la posibilidad de
  ejercer, en su caso, el derecho de acceso,
  rectificación y supresión de los datos".

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Algunas cuestiones planteadas en sentencias de la
sala I de la Corte mendocina
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Amparo y habeas data

• Si bien según el texto constitucional el hábeas
  data es una especie de amparo, ello no implica
  que todo lo regulado por ley de amparo sea
  aplicable a aquél, pues el objeto perseguido
  procesalmente difiere en ambos casos. En efecto,
  para la procedencia del hábeas data no se
  requiere, en principio, arbitrariedad o
  ilegalidad manifiestas, dado que procede ante la
  mera falsedad en el contenido de los datos o la
  discriminación que de ellos pudiere resultar.
  SCJMdza, sala I, 17/11/1997, Costa Esquivel,
  Oscar A. c/ CO. DE. ME., DJ, 1998-3-864.

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Legitimación pasiva

• SCMza, 16/2/2009, LS 397-92, F.C. 97-72 y LL Gran
  Cuyo 2009-223
• Hechos
• 1. No se ha demandado para obtener información,
  ni por daños y perjuicios. La acción de habeas
  data pretende exclusivamente la supresión de un
  dato que consta en un registro privado (Codeme)
  por haber transcurrido el plazo de caducidad
  legalmente establecido. 

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• Art. 26.4. Sólo se podrán archivar, registrar o
  ceder los datos personales que sean
  significativos para evaluar la solvencia
  económico-financiera de los afectados durante los
  últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos
  años cuando el deudor cancele o de otro modo
  extinga la obligación, debiéndose hace constar
  dicho hecho.
• 2. El actor demandó sólo al Banco con quien él
  contrató (Bco de Galicia). El titular del
  archivo, registro, base o banco de datos no fue
  demandado.
•  

56

• 3. El Banco contratante con el actor había cedido
  este crédito a un fideicomiso. No se ha probado
  que se haya notificado la cesión al deudor antes
  de la interposición de la demanda. La única
  notificación existente es posterior a la traba de
  la litis. Fue el fideicomiso cesionario quien
  informó el estado de mora a una base o banco de
  datos privado. 
• 4. El banco contratante invocó la falta de
  legitimación pasiva fundó esta defensa,
  exclusivamente, en el hecho de que la fuente de
  la información era el fideicomiso y no él.

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• Normativa implicada.
• art. 35 ley 25.326
• La acción procederá respecto de los responsables
  y usuarios de bancos de datos públicos, y de los
  privados destinados a proveer informes.

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• Art. 2 .
• Responsable de archivo, registro, base o banco de
  datos Persona física o de existencia ideal
  pública o privada, que es titular de un archivo,
  registro, base o banco de datos.
•  
• Usuario de datos Toda persona, pública o privada
  que realice a su arbitrio el tratamiento de
  datos, ya sea en archivos, registros o bancos de
  datos propios o a través de conexión con los
  mismos.
• (Terminología confusa. Quien consulta una base de
  datos, la usa)

59

• Art. 14. (Derecho de acceso).  
• 1. El titular de los datos, previa acreditación
  de su identidad, tiene derecho a solicitar y
  obtener información de sus datos personales
  incluidos en los bancos de datos públicos, o
  privados destinados a proveer informes.
• 2. El responsable o usuario debe proporcionar la
  información solicitada dentro de los diez días
  corridos de haber sido intimado fehacientemente.

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• Art. 16.2.
• El responsable o usuario del banco de datos, debe
  proceder a la rectificación, supresión o
  actualización de los datos personales del
  afectado, realizando las operaciones necesarias a
  tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles
  de recibido el reclamo del titular de los datos o
  advertido el error o falsedad.-

61
Una coincidencia

• El banco que provee información no reúne la
  calidad de responsable.
• El sujeto pasivo del hábeas data es el que tiene
  el dominio sobre las bases de datos, al ejercer
  el control de las informaciones relativas a las
  personas, y dispone de ellos de acuerdo con la
  finalidad para la cual es reunida dicha
  información.

62
Una pregunta

• El banco que provee la información, es un
  usuario?
• El alcance dado por la ley al término usuario
  admite aprehender en el mismo a entidades
  financieras y otros entes que suministran
  informaciones a bancos o bases de datos, pero
  que, a su vez, operan a su arbitrio sobre las
  informaciones, realizando operaciones de
  tratamiento.
• (Peyrano, Guillermo, La determinación de ciertos
  lineamientos del hábeas data en un fallo de la
  Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA
  2005-III-45).

63
Decisión

• No es posible condenar al Banco de Galicia a la
  supresión del dato, desde que él no tiene control
  sobre la base en la cual el dato está. No
  obstante, dado que según el certificado otorgado,
  Codeme ha registrado porque ha recibido la
  petición de su socio, la única actividad que debe
  cumplirse para que el dato se suprima es
  notificar a Codeme para que lo suprima.

64

• En consecuencia, corresponde ordenar que, en el
  plazo de diez días, la demandada realice toda la
  actividad necesaria (incluida obtener el
  consentimiento del fideicomiso) para que Codeme
  suprima el dato que menciona el certificado, bajo
  apercibimiento de que si así no acontece, será
  responsable de los daños y perjuicios causados,
  sin perjuicio de otras sanciones procesales que
  puedan corresponder por el incumplimiento de lo
  ordenado judicialmente.

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Un caso de legitimación pasiva ante la Corte
Federal

• La AFIP, es sujeto pasivo?
• CSN 7/4/2009, Empresa de Combustible Zona Común
  SA c/Afip
• Excluir de la protección constitucional a los
  datos que organismos estatales mantienen fuera
  del acceso de los particulares comporta la
  absurda consecuencia de ofrecer una acción
  judicial sólo en los casos en los que no es
  necesaria y vedarla en aquellos en los que el
  particular no puede sino recurrir a la tutela
  judicialPERO

66

• La pretensión no se compadece con el objeto y
  finalidad del instituto cuando resulta evidente
  que el organismo recaudador se encuentra
  realizando investigaciones tendientes a
  determinar si el actor había cumplido sus
  obligaciones tributarias, función en la que
  subyace un interés público primordial y por otra
  parte la empresa, sin mayor fundamento, sólo
  intenta anticipar la oportunidad en la que debe
  ejercer su derecho de defensa