REFORMAS IMPERATIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA

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REFORMAS IMPERATIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA

• PEDRO DI LELLA

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LA LEY DE MATRIMONIO

• DEBEN CORREGIRSE DIFERENCIAS INEXPLICABLES ENTRE
  MATRIMONIOS HETERO Y HOMO SEXUALES
• Uso del nombre marital
• Uso del apellido marital por los hijos
• Determinación del nombre del adoptado
• En estos tres supuestos la ley discrimina a la
  mujer del matrimonio heterosexual

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El artículo 220 del Código Civil, quedó
redactado así

• Inciso1º.- Cuando fuere celebrado con el
  impedimento establecido en el inciso 5 del
  artículo 166. La nulidad puede ser demandada por
  el cónyuge incapaz y por los que en su
  representación podrían haberse opuesto a la
  celebración del matrimonio. No podrá demandarse
  la nulidad después de que el cónyuge o los
  cónyuges hubieren llegado a la edad legal si
  hubiesen continuado la cohabitación, o,
  cualquiera fuese la edad, si hubieren
  concebido.  
• PERJUICIO AL VARON INCAPAZ CASADO CON VARON QUE
  CONCIBE FUERA DEL MATRIMONIO

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1. LOS DEBERES MATRIMONIALES

• LA AUTONOMÍA Y SUS LÍMITES.
• PAREJAS CON DOMICILIOS DIFERENTES O SIN HOGAR
  COMUN.
• EL ESTADO PUEDE EXIGIRLES QUE CONVIVAN?

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• DISPENSA DEL DEBER DE FIDELIDAD ?
• DISPENSA DEL DEBER DE FIDELIDAD?
• NUEVOS CRITERIOS DE FIDELIDAD.

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2. LA REGULACIÓN DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO.
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A.- DEL PLAZO DESDE LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO PREVISTO POR EL ART. 215.

• Es constitucional el plazo de tres años previsto
  en el art. 215 C.Civil?
• Tribunal Colegiado de Rosario declaró
  inconstitucional el plazo de tres años fijado por
  el art. 215 del C.Civil en la redacción dada por
  la ley 23.515.-

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• Autonomía de la voluntad y razonabilidad.
• El C.C. Francés exige 6 meses
• El español 3 meses
• En Italia siete años desde la separación personal
• La ley inglesa exige, dos años de separación
  ininterrumpida.
• El Salvador estipula en un año el mínimo que debe
  haber durado la separación de hecho

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• El Código de Chile un año de separación de hecho.
• El Código de Panamá exige que hayan pasado dos
  años de la separación de hecho y para el mutuo
  consentimiento dos años de la celebración del
  matrimonio.
• Mauricio Mizrahi afirma que en Colombia el
  divorcio puede ser meramente consensual y pactado
  simplemente por escritura pública
• Todos fijan plazos de diferente extensión.

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• Afirma el fallo que si los cónyuges no quieren
  seguir casados debería bastar esto para
  divorciarlos.
• Diferencia entre el matrimonio y la unión
  transitoria o provisoria.

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a

• El problema se extiende ahora a los matrimonio
  hetero y homosexuales.
• En lugar de solucionar un problema de
  interpretación lo ampliamos.

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B.- DE LA PREEMINENCIA DE LA CAUSAL OBJETIVA O DE
LA SUBJETIVA.

• PROBANZA DE CAUSAL OBJETIVA Y SUBJETIVA
• Tradicionalmente la subjetiva
• extinguía la objetiva.
• El art. 241 del C.C. Francés.
• El apartamiento de las fuentes
• La culpa del solicitante conforme art. 239

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El fallo de la Sala B

• constituye entonces un yerro la decisión de la
  primera sentenciante de rechazar la acción por la
  causal objetiva promovida por el actor
  (separación de hecho) -sin analizar si se han
  configurado o no los requisitos legales para su
  procedencia- basada en que en el caso se ha
  incurrido en adulterio. Es que, si se tiene por
  probada la interrupción de la cohabitación sin
  voluntad de unirse por el tiempo legal
  prescripto, la demanda tiene que ser admitida y
  sustentarse el pronunciamiento en la causal
  objetiva desde luego sin perjuicio de que además
  se fundamente el decisorio en la causal subjetiva
  -en el caso el adulterio- si se la estima también
  acreditada.

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Incongruencia

• El cuestionamiento posterior de otra Sala
• Al respecto, entonces, comparto la afirmación
  del primer sentenciante en el sentido que la
  causal objetiva cede si también se ha probado la
  subjetiva, la que prevalece sobre aquélla .- Por
  ello, disiento con aquella posición que considera
  que debe sustentarse el pronunciamiento en la
  causal objetiva si resulta probada cuando además
  se ha probado la subjetiva, sin perjuicio que
  también se funde el decisorio en la subjetiva
  (CNCiv. Sala B, junio, 14-2007, libre 466.946)
  en mi criterio, probada la causa del conflicto, o
  sea la causal subjetiva, el divorcio deberá
  decretarse por esa causal y por culpa del cónyuge
  que incurrió en ella.

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• Es que en realidad, el sistema argentino del
  divorcio mantiene un doble régimen de causales, a
  pesar de que, como vimos, ambas pueden converger
  en un mismo juicio. Los regímenes tienen efectos
  diferentes, por ello, si se prueba la causal
  subjetiva, ésta absorbe a la objetiva también
  acreditada, pues no puede privarse al cónyuge
  inocente de los efectos que el ordenamiento le
  confiere (Solari, Néstor, El principio de
  congruencia de la sentencia y las causales de
  divorcio, LLNOA 2008 abril, pág. 231). Resulta
  una consecuencia lógica que no pueda decretarse
  un divorcio por ambas causales cuando los efectos
  se diferencian. Además entiendo que probada la
  causa del conflicto, ya el conflicto mismo deja
  de ser relevante como causa del divorcio, por lo
  que deberá decretárselo fundado en la causal
  subjetiva únicamente y por culpa del cónyuge que
  incurrió en ella.

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OPINION PERSONAL

• Compartir desde la ley
• Las prestaciones compensatorias.
• Toda compensación económica se realice teniendo
  en cuenta las tareas que cada uno desempeñó y el
  esfuerzo que cada uno desplegó
• IMPOSIBILIDAD DE DIVORCIO POR CAUSAL OBJETIVA Y
  SUBJETIVA

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3.- DE LA VIGENCIA DE LOS DEBERES MATRIMONIALES
DURANTE LA SEPARACIÓN DE HECHO.-

• El fallo de la Sala B antes citado.
• Efectos de la separación de hecho sobre deberes
  matrimoniales
• Para el fallo la separación de hecho extingue los
  deberes matrimoniales

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• Al respecto, repárese que en el caso de autos la
  separación de hecho de los cónyuges data del mes
  de noviembre de 1997, y la invocación de las
  causales culpables de divorcio por la esposa
  recién se articulan en agosto de 2003. Esto
  significa que durante cinco años y tres meses
  (ver carta documento de fs. 145) la que se dice
  afectada permaneció en absoluto silencio. Me
  parece evidente, entonces, que aunque demos por
  supuesto que la ruptura de la unión fue
  unilateral de parte del actor, no cabe duda de
  que después se incorporó la adhesión tácita de la
  Sra. L.

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• Es que estimo que ésta no ha ejercido sus
  derechos en tiempo propio al tolerar el estado de
  desunión conyugal -y los vínculos
  extramatrimoniales anudados por su esposo- con lo
  que su conducta, en la realidad, ha importado una
  coincidencia en la voluntad de separación. Más
  aun, aunque se entendiera que el hecho
  cuestionado -el vínculo del actor con otra mujer-
  fuera anterior o contemporáneo a la ruptura de la
  convivencia, considero que tampoco debe ser
  admitido como causal de adulterio cuando la
  reconviniente ha ejecutado actos que implicaron
  una suerte de consentimiento con el
  comportamiento abdicativo que pudo haber llevado
  su consorte-------

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• ---participo de la tesis que afirma que los
  derechos y deberes matrimoniales no se tornan
  exigibles una vez que ha quedado quebrantada la
  unión conyugal. Pienso que, además, está en juego
  el derecho a la privacidad de los sujetos (art.
  19 C.N.) ello dicho para el supuesto de que se
  pretendiera imponer al separado de hecho una veda
  absurda, como sería la imposición coactiva de una
  inconcebible abstinencia sexual. Esta Sala, en su
  anterior composición, se ha expedido con claridad
  meridiana sobre la cuestión expresando la misma
  línea de pensamiento (ver CNCiv., Sala B, del
  6/5/1999, LA LEY, 2000-B, 360 -en particular, el
  esclarecedor y definido voto del Dr. Sansó- y el
  comentario que el suscripto realizó a dicho
  pronunciamiento, "El cese de los deberes
  matrimoniales tras la separación de hecho un
  leading case"

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• Para el fallo no hay abandono si el cónyuge no
  reacciona frente a este, e incluso que el deber
  de fidelidad se extinguió el mismo día de la
  separación de hecho, y aún antes.
• El legislador de 1.985 La regulación de la
  separación personal en los arts. 206 a 212 del
  C.Civil.
• Si la sentencia judicial de separación personal
  no ponía fin a los deberes matrimoniales podía
  acaso finalizar con ellos la simple separación de
  hecho . La realidad .-

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5.- LA TENENCIA ALTERNATIVA DENOMINADA COMPARTIDA

• PROCEDENCIA
• DISCRIMINACION EN LA LEY ACTUAL
• LEGISLACION EXTRANJERA
• UNICO DOMICILIO LEGAL
• UNA VEZ MAS LA REALIDAD

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6. LA FILIACION

• El actual Artículo 172 .
• ...El matrimonio tendrá los mismos requisitos y
  efectos, con independencia de que los
  contrayentes sean del mismo o de diferente sexo
• Es así?

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Y LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD MATRIMONIAL Y
EL ACTUAL ARTÍCULO?

• Se cambió el artículo 4º de la Ley 18.248, el que
  se redactó de la siguiente forma 
• "Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de
  cónyuges de distinto sexo llevarán el primer
  apellido del padre. A pedido de los progenitores
  podrá inscribirse el apellido compuesto del padre
  o agregarse el de la madre. Si el interesado
  deseare llevar el apellido compuesto del padre, o
  el materno, podrá solicitarlo ante el Registro
  del Estado Civil desde los dieciocho años

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ESTO ES IMPERATIVO PARA LOS HETEROSEXUALES

• Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo
  sexo llevarán el primer apellido de alguno de
  ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el
  apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera
  el primer apellido o agregarse el del otro
  cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué
  apellido llevará el adoptado, si ha de ser
  compuesto, o sobre cómo se integrará, los
  apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el
  interesado deseare llevar el apellido compuesto
  del cónyuge del cual tuviera el primer apellido,
  o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el
  Registro del Estado Civil desde los dieciocho
  años.  Una vez adicionado el apellido no podrá
  suprimirse.  Todos los hijos deben llevar el
  apellido y la integración compuesta que se
  hubiera decidido para el primero de los hijos." 

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LA DISCRIMINACION ES PALMARIA

• A ello se agrega
• Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la
  Ley 26.413, el que quedará redactado de la
  siguiente forma
• c) El nombre y apellido del padre y de la madre
  o, en el caso de hijos de matrimonios entre
  personas del mismo sexo, el nombre y apellido de
  la madre y su cónyuge, y tipo y número de los
  respectivos documentos de identidad

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EL HIJO ES MATRIMONIAL?

• Se inscribe como hijo de dos mujeres
• Se prohíbe la filiación paterna?
• El derecho a la identidad?
• Se inscriben las dos mujeres y se agrega el
  padre como un tercer progenitor en la partida?

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7. EL REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

• Un régimen pensado bajo otros paradigmas
• Mujer casada incapaz
• Marido único administrador de bienes
  gananciales.-
• Marido único capaz de contraer deudas
  gananciales.
• Marido único generador de bienes gananciales

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• Ninguno de estos presupuestos subsiste
• Pero subsisten casi todos los artículos que
  regulaban el sistema a partir de esta premisa,
  sólo 4 han sido derogados expresamente.
• qué bienes son gananciales?
• qué deudas son gananciales?
• Ausencia de teoría general de recompensas
• cuántos plenarios mas serán necesarios?

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8. LA SEPARACIÓN DE HECHO Y LA VOCACIÓN SUCESORIA.

• SUBJETIVIDAD U OBJETIVIDAD
• LA CARGA DE LA PRUEBA
• LOS CONTRADICTORIOS PLENARIOS
• Mauri de Mauri y C.G.T. c/A.J.O.

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CONCLUSIÓN

• Qué sucedió para que nos enfrentemos a tantas
  discrepancias?
• Que pasaron VEINTICINCO AÑOS
• Los cambios familiares de los que la última
  reforma es prueba manifiesta
• . Los legisladores de otros países
• .La difícil disyuntiva de los jueces
• .El desconcierto.
• Karma o respeto a una penosa tradición
  legislativa.