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• Nuevos Criterios Regulatorios en Fianzas

• Vigentes a partir del 1-Julio-2006
• Determinación de la situación crediticia de los
  fiados
• Subjudicidad de la obligación garantizada
• Caducidad
• Proporcionalidad en el cumplimiento
• Deducibilidad del pago de reclamos
• Expositor C.P. Salvador Pérez Álvarez
• Jueves 16 de Febrero de 2007

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CAMBIOS DE CRITERIOS JUDICIALES QUE AFECTAN AL
SECTOR AFIANZADOR. TEMA A.- LA SUBJUDICIDAD DE
LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA TEMA B.-
CADUCIDAD. TEMA C.- LA PROPORCIONALIDAD EN EL
CUMPLIMIENTO. TEMA D.- DEDUCIBILIDAD DEL PAGO DE
RECLAMOS
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TEMA A LA SUBJUDICIDAD DE LA OBLIGACIÓN
GARANTIZADA
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ENTORNO DEL PROBLEMA
Durante la ejecución de contratos públicos, es
común que se presenten situaciones que afectan el
cumplimiento de los compromisos pactados, ya sea
imputables al Contratista o al Contratante. En
estos casos y a fin de evitar responsabilidades,
el Contratante, procede a rescindir el
contrato.
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EL ESTATUS DEL RECLAMO
Ante el reclamo formulado, las instituciones de
fianzas, oponían la excepción de
SUBJUDICIDAD. La SUBJUDICIDAD se conceptúa como
aquella causal de improcedencia que se configura
al existir un juicio en trámite entre fiado y
beneficiario, respecto de la imputabilidad de la
rescisión. Esta figura se justifica, en la
accesoriedad de la fianza, conforme a la cual,
resultará inexigible la fianza, mientras así lo
sea la obligación principal. Arts. 2794, 2797,
y 2842 del CCF
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CRITERIOS JUDICIALES ANTERIORES Y SU ABUSO
En un primer criterio, Es improcedente la
reclamación de pago de una fianza, si la misma se
presentaba encontrándose subjudice la obligación
garantizada. Este argumento se utilizó en forma
indiscriminada, ya que algunos fiados, a
sabiendas de no tener razón, promovían un medio
de defensa, con la finalidad de que, al
reclamarse la fianza, la afianzadora se viera
obligada a retardar el pago del reclamo (estos
juicios normalmente no tenían seguimiento por el
fiado y caducaban). Esta situación también
provocó quebrantos importantes a la afianzadora,
cuando no embargaba precautoriamente al fiado.
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La Segunda Sala de la SCJN, el 31 de Oct de 2005,
finalmente sostuvo el siguiente
criterio JURISPRUDENCIA DE LA SCJN
FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA
PÚBLICA. SON EXIGIBLES, AUN CUANDO EN EL MEDIO
IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA
RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE
LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL
OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR
PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA
PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA
CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.
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CONSECUENCIAS DEL CRITERIO

• 1.- Esta jurisprudencia es aplicable a contratos
  de obra pública. Sin embargo, se estima que por
  analogía los Tribunales la van aplicar a los
  contratos de Adquisiciones y Servicios.
• 2.- No se aplica a contratos entre particulares.
• 3.- El criterio de la Corte es obligatorio para
  todos los Tribunales Federales, en términos de lo
  dispuesto por el artículo 192 de la Ley de
  Amparo.
• La suspensión de la ejecución de la rescisión, se
  deberá de solicitar en forma inmediata
• en el recurso administrativo de Revisión, en
  términos de lo dispuesto por el Art. 87 de la Ley
  Federal de Procedimiento Administrativo, o
• en el procedimiento contencioso correspondiente,
  en términos de lo dispuesto por el artículo 28 de
  la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
  Administrativo.

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OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO PARA EL CASO DE QUE NO
SE OBTENGA LA SUSPENSIÓN
De no obtenerse la suspensión, y ante la
inexistencia de otras razones de improcedencia,
el fiador deberá realizar el pago. El fiado
deberá tratar de recuperar directamente del
beneficiario, el importe que se hubiere pagado
por la Institución.
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TEMA B CADUCIDAD
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A PARTIR DE QUE FECHA, LA OBLIGACIÓN DE LA
AFIANZADORA QUEDARÁ EXTINGUIDA POR
CADUCIDAD? El artículo 120 de la LFIF establece
tres supuestos a).- Al transcurrir el plazo
previsto en la póliza, para la presentación del
reclamo. b).- Si no hubiere plazo, una vez
transcurridos los ciento ochenta días,
posteriores a la expiración de la vigencia de la
fianza. c) Si la póliza es de vigencia
indeterminada, una vez transcurridos los ciento
ochenta días naturales siguientes a partir de la
fecha en que la obligación garantizada se vuelva
exigible, por incumplimiento del fiado.
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• En Octubre de 2005 la Primera Sala de la SCJN,
  estableció el siguiente criterio
• CRITERIOS DE LA CADUCIDAD
• La Caducidad solo opera para el procedimiento de
  reclamación previsto en el artículo 93 de la
  LFIF, el cual se ejerce por (i) los particulares
  (ii) la administración pública paraestatal (iii)
  la Federación, los Estados y Municipios, cuando
  éstos opten por seguir dicho procedimiento.
• No opera la caducidad, pero si la prescripción (3
  años), cuando se ejercitan los procedimientos
  previstos en los artículos 95, 130 de la LFIF y
  143 del Código Fiscal de la Federación, por tener
  los beneficiarios una vía privilegiada.

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TEMA C LA PROPORCIONALIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
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ENTORNO DEL PROBLEMA
Al rescindirse un contrato público, por causas
imputables al contratista, la dependencia o
entidad puede proceder a hacer efectivas las
garantías. Dentro de las garantías que se
afectan (vía el reclamo), se encuentra la póliza
de cumplimiento, que garantiza el debido
cumplimiento de todas y cada una de las
obligaciones a cargo del fiado, derivadas del
contrato garantizado.
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EL ESTATUS DEL RECLAMO
Ante el reclamo formulado en las condiciones
anteriores, las instituciones de fianzas, oponen
la excepción de PROPORCIONALIDAD. La
PROPORCIONALIDAD se conceptúa como aquella causal
de improcedencia que se configura al existir
avances en los trabajos y que afectan el importe
por el que se pretende hacer efectiva la póliza
de cumplimiento.
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EL ESTATUS DEL RECLAMO
Su oposición se justifica, en virtud de que la
fianza, al ser un contrato accesorio, se extingue
proporcionalmente, en la misma medida en que se
extinguen las obligaciones a cargo del
fiado. Como prueba de dicha causal, basta
demostrar el porcentaje de obra ejecutado (avance
económico). En cuanto a su importancia, con su
invocación se lograba (i) evitar sanciones
respecto de la parte del contrato ejecutado o
cumplido (ii) evitar un enriquecimiento ilícito
del beneficiario
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CRITERIOS JUDICIALES.
En un primer criterio, la Judicatura se pronunció
en el sentido de ajustar los montos procedentes,
en forma proporcional, al monto en que se dieron
los avances del contrato garantizado. FIANZA
PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACION. AUNQUE NO SE HAYA PACTADO EN LA
POLIZA, SU EXIGIBILIDAD DISMINUYE EN LA MISMA
PROPORCION EN QUE SE HAYA CUMPLIDO LA OBLIGACION
GARANTIZADA.
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CRITERIOS JUDICIALES.
En un segundo criterio, no procede la
proporcionalidad si existe renuncia de ella, en
los contratos o en las PÓLIZAS. En un tercer
criterio, sostenido por la SCJN (a) La
proporcionalidad procede, si la obligación
principal es divisible y se lleva a cabo un
cumplimiento parcial de ésta. (b) Si la
naturaleza de la obligación garantizada es
indivisible o las partes o el juzgador así lo
determinan, dicha obligación no podrá
considerarse cumplida si no se realiza en su
totalidad y, consecuentemente, la fianza deberá
ser exigible también en forma total.
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CRITERIO JURISPRUDENCIAL
El problema radica en determinar cuando la
obligación garantizada es divisible o cuando es
indivisible El Tercer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa del Sexto Circuito,
interpretando la Jurisprudencia de la Corte,
emitió la siguiente Jurisprudencia . en
aquellos casos en los que la fianza se expida
para garantizar el cumplimiento de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de un contrato
..es indudable que se está en presencia de una
obligación de carácter indivisible por convenio
de las propias partes contratantes en donde no
cabe oponer como excepción el cumplimiento
parcial de las obligaciones del fiado y, por
ende, de la afianzadora, sino que ante cualquier
grado de incumplimiento de aquél procede el cobro
de la fianza en su integridad
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CONSECUENCIAS DE LOS ULTIMOS CRITERIOS
Resultan intrascendentes los avances de obra para
disminuir la responsabilidad del fiado La
responsabilidad no sólo podría derivar de
incumplimientos en la ejecución, sino que también
podrá derivar de incumplimientos a otras
obligaciones previstas en el contrato (p.ej.
entregar la fianza de vicios ocultos, entregar
documentos pactados o algún otro incumplimiento
de trascendencia e impacto mínimo) y en tales
supuestos también sería por el monto total de la
fianza de cumplimiento
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MEDIDAS CORRECTIVAS.
ANTE LA RESCISIÓN DE UN CONTRATO El fiado deberá
promover procedimiento ordinario, a fin de que se
obtenga judicialmente la cancelación parcial de
la fianza Deberá llamarse a estos
procedimientos al beneficiario y a la institución
de fianzas. El fiado, deberá obtener también la
suspensión, en los términos indicados para el
tema de subiudicidad.
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OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO PARA EL CASO DE QUE NO SE
ACOTE LA RESPONSABILIDAD DEL FIADO
La Afianzadora deberá realizar el pago total de
la fianza de cumplimiento, si el fiado no obtiene
la suspensión en la ejecución y si finalmente no
logra una resolución en la cual se determine la
aprovechabilidad de los trabajos y el ajuste de
su responsabilidad en función del cumplimiento
(divisibilidad de la obligación). Ante el pago
de los importes, el fiado, con independencia de
si es un pago en exceso o no, deberá reembolsar
el 100 a la institución de fianzas.
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TEMA D DEDUCIBILIDAD DEL PAGO DE RECLAMOS
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QUE ES UNA DEDUCCIÓN?
En su acepción fiscal, significa restar de los
ingresos gravables determinadas operaciones, a
fin de que tales importes no incrementen la base
gravable para los efectos del ISR.
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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

• En febrero de 2005, la SCJN resolvió la
  Contradicción de dos criterios de Tribunales
  Colegiados, respecto de la deducibilidad de pagos
  de reclamos.
• PRIMER CRITERIO.- Los pagos de las reclamaciones
  de fianzas se estiman deducibles, porque resultan
  necesarios para el funcionamiento de la empresa,
  debiendo cumplir el contribuyente únicamente los
  requisitos de la legislación fiscal.
• SEGUNDO CRITERIO.- Para que los pagos de reclamos
  de fianzas, se estimen estrictamente
  indispensables (y deducibles en consecuencia), se
  deben cumplir con las obligaciones que se señalan
  en la LFIF, en adición a los requisitos exigidos
  por la legislación fiscal.

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RESOLUCIÓN DE LA CORTE

• La S CJN al resolver la contradicción de tesis,
  planteó el siguiente criterio
• Es válido acudir a una ley distinta a la LISR,
  como es la LFIF, para considerar deducible un
  gasto.
• La LFIF, en su artículo 19, establece la
  obligación a las afianzadoras, de tener
  suficientemente garantizada la recuperación de
  sus fiados y comprobar en cualquier momento las
  garantías con que cuenten.
• El artículo 24 de la LFIF. define cuales se
  consideran garantías específicas de recuperación
  y señala los requisitos de la acreditada
  solvencia
• El artículo 60 fracc. XII de la LFIF. establece
  la prohibición a las afianzadoras de aceptar
  responsabilidades sin cumplir con las
  formalidades exigidas por la misma Ley.

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RESOLUCIÓN DE LA CORTE
En consecuencia Cuando al emitirse la póliza
de fianza no se exigieron garantías de
recuperación o no se consideró la acreditada
solvencia, con base en elementos objetivamente
comprobables de solvencia y capacidad de pago, el
pago de los reclamos, no constituyen un acto
estrictamente indispensable y por lo tanto no
cumple con el requisito legal para la procedencia
de la deducción, puesto que la inobservancia
negligente de las obligaciones que derivan de la
LFIF, por parte de la afianzadora no puede
justificar una deducción para los efectos de la
LISR.
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GARANTÍAS SUFICIENTES Y COMPROBABLES
QUÉ GARANTÍAS? Existen dos grupos de
garantías A) Específicas Prenda. Hipoteca. F
ideicomiso. Afectación marginal. Hold
harmless. Ratificación de firmas. B) Genéricas
o acreditada solvencia. Estados financieros
actualizados. Análisis financieros.
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GARANTÍAS SUFICIENTES Y COMPROBABLES
A. SUFICIENTES. Deberá integrarse al expediente
del cliente la documentación que acredite el
valor de las garantías. B.- COMPROBABLES. Deberá
integrarse al expediente del cliente
documentación que acredite la existencia de la
garantía y su situación, cuando exista algún
registro para la misma. Tratándose de la
información histórica, no destruirla, puesto que
la comprobación de las garantías se hará de
acuerdo a la fecha de emisión, por lo que existe
la necesidad de que la Institución de Fianzas
cuente con un histórico (dado que los procesos de
la autoridad fiscal no ocurren en forma
inmediata).
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CONSECUENCIA DE LA INSUFICIENCIA DE LAS GARANTIAS
O LA FALTA DE ELEMENTOS DE PRUEBA
Los pagos de reclamación no serán deducibles y
en consecuencia representaran una pérdida
adicional de un aproximado 30, para la
Institución de Fianzas, si al momento de emitirse
la póliza de fianza que se trate, la afianzadora
no cumplió con los requisitos previstos en la
LFIF vigente en ese momento.