FIDEICOMISO

1
FIDEICOMISO

• REGULACIÓN EN EL
• DERECHO ARGENTINO
• VENTAJAS y DESVENTAJAS
• Abogada Carolina Mauri
• Abogada y Notaria Graciela Pizarro
• Colegio Universitario IES
• 15 de octubre de 2.008

2
Introducción

• Realidad Formas
  Jurídicas
• FIDEICOMISO
• Herramienta que puede ser utilizada para captar
  recursos en el mercado de capitales, estructurar
  negocios y obtener financiamiento de inversores
  privados.

3
Regulación legal

• Ley 24.441
• De financiamiento de la vivienda y de la
  construcción
• Año 1.995

4
Definición Art. 1 Ley 24.441

• Contrato por el cual una persona (fiduciante)
  transmite la propiedad fiduciaria de bienes
  determinados a otra (fiduciario), quien se obliga
  a ejercerla en beneficio de quien se designe en
  el contrato (beneficiario), y a transmitirla al
  cumplimiento de un plazo o condición al
  fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

5
Partes

• Fiduciante
• Persona que transmite la propiedad del o los
  bienes, para que sea/n aplicado/s al fin
  determinado en el contrato de fideicomiso.
• Crea el fideicomiso, aportando sus bienes a un
  patrimonio de afectación.
• Fiduciario
• Persona que adquiere la propiedad fiduciaria de
  los bienes transmitidos por el fiduciante, con el
  único fin de darle el destino establecido en el
  contrato.
• Propietario formal del o los bienes
  transmitido/s por el Fiduciante.
• Su patrimonio no aumenta por su calidad de
  titular del patrimonio fiduciario.

6

• Beneficiario
• Persona en beneficio de la cual se ejerce la
  propiedad fiduciaria.
• Durante la vigencia del fideicomiso, tendrá
  derecho a percibir los beneficios económicos
  (frutos) derivados del patrimonio fideicomitido.
• El beneficiario puede o no existir al tiempo del
  otorgamiento del contrato, siempre que exista una
  forma de individualizarlo en el futuro.
• Fideicomisario
• Destinatario final de los bienes fideicomitidos,
  una vez cumplido el plazo o condición a que está
  sometida la propiedad fiduciaria y extinguido el
  fideicomiso.
• Puede ser el mismo fiduciante, el beneficiario o
  un tercero.

7
Patrimonio de afectación

• Un bien o conjunto de bienes salen del
  patrimonio del Fiduciante y se afectan a un
  destino específico.
• El Fiduciario adquiere la propiedad de los
  bienes, despojada de su valor económico.
• las obligaciones contraídas en la ejecución del
  fideicomiso "sólo serán satisfechas con los
  bienes fideicomitidos"
• Los acreedores del fiduciario no pueden atacar
  el patrimonio de afectación que se creo a través
  del fideicomiso.
• Los bienes fideicomitidos quedan a resguardo de
  la acción singular o colectiva de los acreedores
  de fiduciario ya que no forman parte del
  patrimonio propio del fiduciario.

8
Patrimonio de afectación

• Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos
  los acreedores del Fiduciante, ya que, al haber
  transferido la propiedad de los bienes a título
  de confianza, se impide a sus acreedores
  perseguirlos, salvo que el fideicomiso se
  constituya para efectuar maniobras fraudulentas.
• Los acreedores del Beneficiario tampoco pueden
  ejercer sus derechos contra los bienes
  fideicomitidos, ya que no detenta su propiedad.
  Sin embargo, en el caso de una ejecución judicial
  contra el Beneficiario, sus acreedores podrían
  ejecutar los frutos que tuviera derecho a
  percibir del fideicomiso.

9
Patrimonio de afectación

• A DIFERENCIA DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL, EL
  FIDEICOMISO NO ES UN SUJETO DE DERECHO, SINO UN
  CONTRATO QUE CREA UN PATRIMONIO SEPARADO EN
  CABEZA DE UN SUJETO DE DERECHO (FIDUCIARIO)
• LA PRINCIPAL VENTAJA DEL FIDEICOMISO ES LA
  CREACIÓN DE UN PATRIMONIO DE AFECTACIÓN, AUTÓNOMO
  E INDEPENDIENTE DEL PATRIMONIO DE LOS SUJETOS QUE
  INTERVIENEN

10
Qué caracteriza al Fideicomiso?

• BUENA FE
• CONFIANZA

11
Qué caracteriza al Fideicomiso?

• La transferencia fiduciaria de los bienes no es
  el fin último del fideicomiso, sino sólo el medio
  o vehículo para la concreción de otros negocios
• Es un medio para otorgar mayor seguridad
  jurídica a negocios subyacentes
• Las mayor seguridad la brinda el
• patrimonio separado (Art. 14 L.)

12
Qué caracteriza al Fideicomiso?

• Transmisión de bienes
• Propiedad fiduciaria (dominio fiduciario)
• Exclusivo
• No Perpetuo. Temporario Plazo. Condición
• No Absoluto. Finalidad del fideicomiso. Ejercido
  por el fiduciario "en beneficio de quien se
  designe en el contrato o testamento, debe dar a
  los bienes el destino indicado, a la finalización
  del fideicomiso
• ASPECTOS NOTARIALES Y REGISTRALES

13
Qué caracteriza al Fideicomiso?

• Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al
  patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo
  tiene la titularidad formal. el dominio de la
  cosa inmueble o mueble susceptible de registro,
  inscripto a su nombre, le confiere legitimación
  sustancial para proceder a su disposición, sea
  para cumplir los fines del negocio (art. 17) o
  para transferirlos al Fideicomisario, o a quien
  corresponda, al producirse su extinción (arts. 1
  y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).
• ASPECTOS NOTARIALES Y REGISTRALES

14
Obligaciones del Fiduciario

• Como titular de los bienes fideicomitidos, tiene
  todas las facultades para cumplir la finalidad
  establecida por el fiduciante, con las
  limitaciones que surjan de los términos del
  encargo o de las reservas hechas al momento de la
  constitución.
• Debe mantener los bienes fideicomitidos
  separados del resto de sus activos,
  transfiriéndolos a quien corresponda a la
  finalización del fideicomiso (beneficiario,
  fiduciante o fideicomisario).

15
Obligaciones del Fiduciario

• Debe rendir cuentas de su gestión, al menos una
  vez al año.
• Responsabilidad por los actos realizados en el
  cumplimiento del encargo
• La ley dispone que no responderá con su propio
  patrimonio, haciéndolo únicamente con los bienes
  afectados al fideicomiso.
• Esta limitación de responsabilidad opera en
  tanto y en cuanto el fiduciario actúe con la
  prudencia y diligencia de un buen hombre de
  negocios, sin defraudar la confianza en el
  depositada y respetando las obligaciones que le
  imponen la ley y el contrato.

16
Clases de Fideicomiso

• - FIDEICOMISO ORDINARIO -
• - FIDEICOMISO FINANCIERO -
• - El fiduciario debe ser una entidad financiera o
  sociedad autorizada especialmente por la Comisión
  Nacional de Valores.
• - Los derechos de los beneficiarios deben
  encontrarse representados en títulos (títulos de
  deuda o certificados de participación), que
  pueden ser objeto de oferta pública.

17
Extinción del fideicomiso

• Cumplimiento del plazo o condición.
• Plazo máximo legal 30 años, salvo casos en los
  que el beneficiario sea una persona incapaz o que
  se trate de fideicomisos forestales.
• Revocación por el fiduciante (facultad reservada
  en el contrato).
• Otra causal prevista en el contrato o en el
  testamento (inciso c del art. 25) La realización
  de los fines del fideicomiso, o haberse tornado
  ello imposible la muerte del fiduciante o del
  beneficiario por acuerdo de los nombrados u
  otras situaciones posibles y lícitas,
  establecidas en el contrato o testamento,
  constitutivos del fideicomiso.

18
Extinción del fideicomiso

• Configurada alguna de las causales de extinción,
  nace la obligación del fiduciario de entregar los
  bienes fideicomitidos al fideicomisario
  (fiduciante, beneficiario o un tercero designado
  en el contrato) o a sus sucesores.
• Mientras el fiduciario no cumpla con la entrega
  de los bienes a quien corresponda, subsiste el
  patrimonio separado que establece el art. 14, con
  sus efectos. De otro modo se violaría la
  prohibición del art. 7, de que el fiduciario
  adquiera para sí los bienes fideicomitidos.
• A los efectos de transmitir la propiedad de los
  bienes, el fiduciario debe otorgar todos los
  instrumentos que correspondan y realizar todas
  las inscripciones registrales pertinentes.
  ASPECTOS NOTARIALES Y REGISTRALES

19
Extinción del fideicomiso

• La ley 24.441 no prevé qué ocurre si la
  condición fracasa y no se cumple. Es importante
  que al constituirse el fideicomiso, se contemple
  esa situación.
• Art. 554 del Código Civil "No cumplida la
  condición resolutoria, o siendo cierto que no se
  cumplirá, el derecho subordinado a ella queda
  irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese
  habido condición".
• Aplicando literalmente el artículo referido, el
  fiduciario vería consolidada su adquisición,
  conclusión que no puede admitirse dada la expresa
  prohibición del art. 7º de la ley, de que el
  fiduciario adquiera "para sí los bienes
  fideicomitidos".
• La solución será que los bienes, en tal caso,
  sean devueltos al fiduciante.

20
Usos posibles del Fideicomiso Contractual

• NEGOCIOS SUBYACENTES
• La realidad muestra diversos negocios que se
  pueden canalizar a través del fideicomiso.
• De un origen restringido al ámbito familiar pasó
  a insertarse activamente en el ámbito de los
  negocios por su adaptabilidad a las cambiantes
  condiciones económicas.
• La elasticidad del instituto es tal que su
  proyección efectiva será tan extensa como lo
  quieran la imaginación y la iniciativa de los
  empresarios y profesionales competentes.
• Las posibles aplicaciones del fideicomiso,
  especialmente para los bancos y demás entidades
  financieras, son innumerables, con una proyección
  excepcional.

21
Usos posibles del Fideicomiso Contractual

• De administración
• De inversión
• Mixtos (de administración e inversión)
• Inmobiliarios
• De garantía
• De garantía en situaciones familiares
• De seguros
• De desarrollo
• Públicos y privados.
• etc

22
Fideicomiso de Garantía

• Constituye un sistema contractual de garantía,
  por el cual el fiduciante transfiere un bien (una
  cosa inmueble o mueble) en propiedad fiduciaria,
  garantizando una obligación que mantiene a favor
  de un tercero, con instrucciones de que, no
  pagada la misma a su vencimiento, el fiduciario
  procederá a disponer la cosa, y con su producido
  neto desinteresará al acreedor, debiendo
  reintegrar al fiduciante el remanente líquido que
  restare.
• En el respectivo contrato de fideicomiso se
  deben adoptar todas las previsiones necesarias,
  incluyendo la forma de acreditar la mora del
  fiduciante (deudor) para con su acreedor
  (beneficiario de la garantía).

23
Fideicomiso de Garantía

• Negocio de Garantía Autónoma - No accesoria.
• Constituye una garantía autoliquidable.
• Se evitan los trámites de ejecución judicial -
  como de la hipoteca o la prenda-, con la rapidez
  y economía que ello supone.

24
Fideicomiso de Garantía

• El bien fideicomitido queda fuera de la acción
  de los otros acreedores del fiduciante y de los
  del fiduciario, dado que constituye un patrimonio
  separado.
• Queda fuera del concurso de cualquiera de ellos
  (fiduciante y fiduciario), evitándose todo
  trámite de verificación, salvo la acción de
  fraude que se hubiere cometido respecto de los
  acreedores del fiduciante (art. 15 de la ley
  24.441).
• Posibilidad de formular una garantía flotante.
• Posibilidad de Garantizar créditos rotativos.

25
Fideicomiso de Garantía

• La ley 24.441 no regula las especies de
  fideicomiso ordinario, por lo que queda pendiente
  de respuesta la pregunta sobre la naturaleza de
  la "garantía" que origina la que se analiza, y la
  del eventual privilegio que nazca de ella.
• No se genera un derecho real a favor del
  beneficiario o fideicomisario (acreedor),
  teniendo éste el derecho personal de exigir al
  fiduciario, en caso de incumplimiento del
  fiduciante (deudor), que proceda a la venta o
  realización de los bienes fideicomitidos, y con
  su producido se lo desinterese, pagándole su
  crédito.
• La efectiva y auténtica garantía, con el
  privilegio de cobro resultante, tendría apoyo en
  las disposiciones de los arts. 14, primera parte,
  y 15 de la ley 24.441, pero el problema debe ser
  objeto de consideración y resolución legal.

26
Fideicomiso de Garantía

• Fideicomiso de Garantía
• en situaciones Familiares
• Garantía de prestaciones alimentarias.
• Administración para generación de fondos para
  proveer el pago de cuota alimentaria.
• Protección de la incapacidad.

27
Fideicomiso de Seguros

• Las buenas intenciones de quien contrata un
  seguro de vida, pueden malograrse si ocurrido el
  siniestro los beneficiarios de la indemnización
  que abone la Compañía aseguradora, administren
  mal lo recibido, y en poco tiempo consuman el
  importe cobrado. Esta preocupación puede
  soslayarse por la vía de un fideicomiso
  debidamente constituido.
• El asegurado nombra como beneficiario del seguro
  a un banco u otra entidad financiera, y
  contemporáneamente celebra con el mismo un
  contrato de fideicomiso, designándolo fiduciario
  del importe a percibir de la aseguradora, fijando
  su plazo y especificando todas las condiciones a
  las que debe ajustarse aquel, en cumplimiento de
  los fines instruidos (inversiones a efectuar,
  beneficiarios de las rentas, destino final de los
  bienes, etc., etc.).
• Se trata de una variedad de fideicomiso que puede
  ser de suma utilidad, y con provecho para las
  entidades fiduciarias, por las comisiones u otros
  ingresos que por su gestión convengan y perciban.
  
• Ha tenido gran desarrollo en México

28
Fideicomiso Inmobiliarios

• Su amplitud puede ser muy variada. Por ejemplo la
  construcción de un edificio con unidades a
  distribuir entre quienes resulten adjudicatarios
  bajo el régimen de la propiedad horizontal.
• Es muy útil utilizarlo en la ejecución de
  proyectos inmobiliarios que requieren la
  presencia de varias partes con intereses
  contrapuestos, cuya armonización y recíproca
  seguridad hace necesaria la presencia de una
  entidad que ofrezca una garantía suficiente a
  quienes participen de la operación.
• Un banco u otra entidad financiera interviniente,
  en calidad de fiduciario, puede ser el punto de
  equilibrio entre las partes, que confiera la
  imprescindible confianza entre todas ellas.

29
Fideicomiso Inmobiliarios

• Confluyen en el negocio intereses diversos, en
  conexión recíproca (entidades que concedan
  créditos, constructores y arquitectos que
  realicen los trabajos, ingenieros, el o los
  propietarios del terreno donde se hará la
  construcción, escribanos que otorguen
  oportunamente los instrumentos pertinentes, y su
  inscripción en los registros de ley, etc.
• La presencia de todos estos interesados logra
  conciliarse con ventaja, cuando una entidad
  especializada ejerce la titularidad del inmueble,
  como propiedad fiduciaria y ofrece plena
  seguridad de que el negocio se desarrollará con
  respeto de todos los intereses involucrados y
  según lo convenido.
• Concéntrese la atención, para valorar la utilidad
  del sistema, en el caso común de un propietario
  del terreno y una empresa constructora que asume
  el compromiso de construir el edificio,
  desinteresando a aquél con unidades terminadas.

30
Fideicomiso Inmobiliarios

• FIDEICOMISO DE CONSTRUCCIÓN AL COSTO
• Constitución de un fideicomiso para la
  adquisición de un inmueble, en condiciones
  previamente pactadas, mediante una reserva u
  opción de compra.
• Los interesados en adquirir las unidades realizan
  una reserva de su participación en el
  fideicomiso.
• Una vez que se consiguen interesados por el 100
  de las unidades a construirse, se suscribe el
  contrato de fideicomiso.
• Los fiduciantes-beneficiarios son cada uno de los
  compradores de los inmuebles, y en este carácter
  tienen el derecho a recibir el dominio de las
  unidades una vez finalizada la obra.
• Por su parte, el fiduciario es quien recibe los
  fondos a los efectos de aplicarlos a la
  adquisición del terreno, la construcción del
  edificio y la posterior adjudicación de las
  unidades a los fiduciantes-beneficiarios.
• Otros participantes del negocio son, por ejemplo,
  la empresa constructora y la empresa gerenciadora
  del emprendimiento que son contratados por el
  fiduciario.

31
Fideicomisos Financieros

• Alternativa de financiamiento de la empresa y una
  opción de inversión en el mercado de capitales.
• Integra el denominado "proceso de titulización de
  activos o securitización".
• La titulización permite las conversión de activos
  ilíquidos en activos líquidos a través de la
  emisión de valores negociables (en el caso
  valores fiduciarios).

32
Fideicomisos Financieros

• Procedimiento del que pueden valerse las empresas
  para obtener financiación, segregando de su
  patrimonio un número determinado de activos, con
  cuyo rendimiento se atenderá el servicio
  financiero de los valores negociables emitidos,
  constituyendo a su vez dichos activos la garantía
  básica del cumplimiento de las obligaciones de
  pago asumidas

33
Fideicomisos Financieros

• - Arts. 1 y 19 de la Ley 24.441.
• - Art. 2 del Capítulo XV de las Normas CNV
• "Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando
  una o más personas (fiduciante/s) trasmita/n la
  propiedad fiduciaria de bienes determinados a
  otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en
  beneficio de (los) titulares de los certificados
  de participación en la propiedad de los bienes
  transmitidos o de titulares de valores
  representativos de deuda garantizados con los
  bienes así transmitidos (beneficiarios) y
  transmitirla al fiduciante, a los beneficiarios o
  a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de
  los plazos o condiciones previstos en el
  contrato".

34
Fideicomisos Financieros
35
Fideicomisos Financieros

• VENTAJAS
• - Permite recuperar la liquidez y posibilita
  derivar a terceros el riesgo implícito en los
  activos ilíquidos.
• - La transmisión de créditos al fideicomiso le
  permite a las entidades financieras adquirir
  capacidad prestable, hacerse de una nueva fuente
  de fondos, disminuye el riesgo de iliquidez y
  estimula el crédito de largo plazo.
• - Es un patrimonio de afectación separado tanto
  del patrimonio del fiduciario como del fiduciante
  y por lo tanto, los bienes fideicomitidos están
  protegidos de la eventual acción de los
  acreedores del fiduciante y del fiduciario.
• - Los activos fideicomitidos están separados del
  riesgo de la empresa que los originó, lo que
  permite, dependiendo del tipo de activo, obtener
  para los valores fiduciarios una calificación de
  riesgo más alta que la correspondiente a la
  empresa.

36
Fideicomisos Financieros

• VENTAJAS
• - Evita la intermediación, por cuanto los fondos
  son captados directamente de los inversores sin
  intervención de ningún intermediario financiero.
• - Permite obtener fondos sin contraer deudas, es
  decir, sin aumentar el pasivo de la sociedad por
  cuanto se trata de una fuente de financiamiento
  "fuera del balance".
• - Permite obtener financiamiento a empresas que
  de otro modo no podrían acceder al mismo por
  tener en el balance una relación deuda -
  patrimonio en un nivel no adecuado para el
  otorgamiento de un préstamo.
• - La estructura del fideicomiso financiero
  permite la participación de varias entidades en
  calidad de fiduciantes, lo cual puede derivar en
  la disminución de los riesgos de inversión.