Challenger un monopole

1
Challenger un monopole

• Challenger un monopole
• L'accompagnement d'acteurs alternatifs dans
  l'ouverture de marchés à la concurrence.
• Thibault Verbiest
• Avocat aux barreaux de Paris et Bruxelles
• Cabinet ULYS

2
Challenger un monopole

• Qu'est-ce qu'un monopole?
• Qui sont les acteurs alternatifs?
• Quelles sont les juridictions compétentes?

3
Quest-ce quun monopole?

• Une situation monopolistique se caractérise par
• Un marché de produits ou services composé de
  plusieurs acheteurs mais d'un seul vendeur et
  partant, une absence totale de concurrence.

4
Quest-ce quun monopole?

• Il existe différentes catégories de monopoles
• les monopoles légaux, dont l'existence découle
  d'une loi ou d'une mesure réglementaire (Ex. FDJ
  et PMU)
• les monopoles naturels, dont l'existence est le
  produit de la structure de coûts du secteur
  économique (Ex. les réseaux de transport
  délectricité et de gaz qui ne sont pas
  duplicables, pour des raisons de viabilité
  économique aussi bien que pour des raisons
  environnementales) souvent, ceux-ci sont
  également transformés en monopoles légaux pour
  des raisons de sécurité juridique (Ex.
  planification dinvestissements onéreux dans les
  réseaux dinfrastructure par les opérateurs qui
  souhaitent avoir des garanties de retour sur
  investissement)
• les monopoles ou quasi-monopoles de fait qui
  découlent soit de certaines pratiques illégales
  (Ex. abus de position dominante au sens de
  larticle 82 du Traité CE), soit dune
  performance économique supérieure.

5
Quest-ce quun monopole?

• Monopoles naturels le cas des réseaux de
  transport en matière énergétique
• Réglementation sectorielle communautaire
• - Sous lempire du deuxième paquet
  réglementaire ? Séparation fonctionnelle
  (structures juridiques différentes pour la
  production et le transport de lénergie) ?
  Insuffisance de la séparation fonctionnelle pour
  assurer une concurrence économique effective ?
  Pratiques discriminatoires pour laccès au réseau
  par certains opérateurs dominants (Ex. GDF Suez,
  E.ON Ruhrgas, EDF) ? Nécessité dune réforme du
  régime en vigueur
• - Sous lempire du troisième paquet
  réglementaire (adopté en juin 2009) ? Séparation
  structurelle (dissociation entre la propriété des
  réseaux de transport et la production dénergie)
  ? Options ouvertes aux opérateurs
  désinvestissement des activités de production et
  transport (ex. cession dactifs), gestionnaire de
  réseau indépendant, gestionnaire de transport
  indépendant

6
Quest-ce quun monopole?

• Monopoles naturels le cas des réseaux de
  transport en matière énergétique (suite)
• Vers un quatrième paquet réglementaire en matière
  énergétique?
• - Intégration des réseaux de transport et
  de distribution ? Intégration progressive des
  réseaux au niveau transfrontalier ? Problématique
  de la capacité des interconnecteurs entre pays de
  lUE
• - Emergence du concept de  smart grid 
  possibilité dune gestion automatique de la
  capacité des réseaux transport de données à
  large bande (concurrence possible aux réseaux de
  fibre optique)
• - Vers un réseau de transport unique pour
  lUE application cohérente de la théorie des
  monopoles naturels

7
Quest-ce quun monopole?

• Les monopoles légaux légalité au regard du droit
  communautaire?
• - Article 295 du Traité CE dispose que le
  Traité CE ne préjuge en rien le régime de la
  propriété dans les États membres. ? Il en résulte
  une légalité de principe, sous réserve des
  limites exposées ci-après.
• Les monopoles légaux ne peuvent toutefois violer
  les autres règles du Traité CE en vertu de lart.
  86, 1 du Traité CE.
• - en pratique, les règles le plus souvent
  invoquées sont celles régissant les libertés de
  circulation ainsi que les règles de concurrence
• Il est fait exception à larticle 86, 1 du
  Traité CE dans la mesure où les règles du Traité
  CE sont susceptibles dempêcher laccomplissement
  dune mission dun SIEG (en dautres termes, un
  service public) par une entreprise jouissant dun
  monopole légal (art. 86, 2 du Traité CE).
• - arrêts de la CJCE (Corbeau et Commune
  dAlmelo) établissent le test de proportionnalité
  pour déterminer si un monopole légal ne restreint
  pas au-delà de ce qui est nécessaire leffet
  utile des autres règles du Traité CE

8
Quest-ce quun monopole ?

• Les monopoles légaux
• Ex les jeux de hasard
• Dans la plupart des pays européens, lEtat
  jouit dun monopole pour exploiter les jeux de
  hasard. En France, la Française des jeux et le
  PMU jouissent dun tel monopole.
• Justification du monopole par des  raisons
  impérieuses dintérêt général  qui sont
  diversement appréciées par les deux chambres de
  la Cour de cassation et par le Conseil dEtat.
• ? Quelles décisions de la Cour de cassation sur
  le sujet ?

9
Les principales décisions récentes en droit
français

• Affaire Zeturf Cass. Com. 10 juillet 2007
• La Cour ne trouve pas de  raisons impérieuses 
  lorsque les paris sont pris à létranger avec
  pour support des courses en France.
• Affaire Hakim X Cass. Crim. 3 juin 2009
• La Cour trouve des  raisons impérieuses 
  justifiant le monopole pour un jeu offert en
  France.
• Le Conseil dEtat saisi la CJCE dune question
  préjudicielle (CE 9 mai 2008)
• régime d'exclusivité des paris hippiques face à
  une politique commerciale dynamique du PMU
• Prise en compte des paris hippiques en ligne ou
  l'ensemble du secteur des paris hippiques quelle
  que soit la forme ?

10
Quest-ce quun monopole?

• Les monopoles légaux
• Ex les jeux de hasard
• Ce monopole est cependant remis en cause par la
  Commission européenne qui a récemment demandé à
  la France de justifier en quoi ces derniers sont
  nécessaires à la protection du consommateur.
• En conséquence, dépôt à lAssemblée Nationale (25
  mars 2009) dun projet de loi visant à ouvrir la
  concurrence et à la régulation les jeux de hasard
  sur Internet ? Actuellement, en discussion au
  Sénat.
• Avis circonstancié de la Commission Européenne du
  8 juin 2009 ? Principe de reconnaissance
  conditionnelle.

11
Quest-ce quun monopole?

• Ouverture des monopoles légaux
• Exemple la Poste.
• Une libéralisation progressive tout en assurant
  le respect des obligations et des droits des
  prestataires de service universel, lUE cherche à
  garantir la libre prestation des services dans le
  secteur postal.
• Une directive vise à ouvrir totalement les
  marchés postaux en Europe à la concurrence dici
  2011.
• Cette ouverture du marché est souvent mal vue.
• Il convient dassurer la prestation dun
  service public dans le cadre de la libéralisation
  des monopoles historiques, plusieurs moyens
  existent fonds de compensation, subventions
  croisées, répartition des obligations de service
  public entre opérateurs

12
Quest-ce quun monopole?

• Les services postaux
• Cadre réglementaire communautaire Directive
  2008/6/CE
• - Ouverture totale du marché dici à 2011,
  pour les anciens Etats membres, et dici à 2013
  pour les nouveaux Etats membres ? Abrogation du
  principe du domaine réservé en monopole aux
  opérateurs historiques (lettres de moins de 50
  grammes)
• - Affirmation de la notion de service
  universel
• - Financement des obligations de service
  public

13
Quest-ce quun monopole?

• Les services postaux (suite)
• Cadre réglementaire français Dépôt dun projet
  de loi relatif à lentreprise publique La Poste
  et aux activités postales ? Adoption avec
  amendements au Sénat le 10 novembre 2009 ?
  Discussion à lAssemblée Nationale
• - La Poste devrait être transformée en
  société anonyme à capitaux publics
• - Augmentation du capital social de la
  Poste
• - Affirmation des missions de service
  public de la Poste désignation de la Poste en
  tant quopérateur de service universel pour une
  durée de 15 ans

14
Quest-ce quun monopole?

• Les monopoles de fait
• Certains résultent véritablement dune
  performance économique supérieure (Ex. Qualcomm
  et les chips 3G fabriqués par celui-ci pour les
  téléphones portables de troisième génération) ?
  Il en résulte un remplacement progressif de la
  technologie 2G par la technologie 3G, nonobstant
  les efforts des fabricants des chips 2G pour
  maintenir leur standard en exploitation.
• Dautres résultent souvent de pratiques illégales
  (violation des règles de concurrence, entre
  autres) Confirmation de la condamnation de
  Microsoft pour abus de position dominante en
  2007 Décision de la Commission Européenne
  condamnant Intel pour abus de position dominante
  en 2009.

15
Quest-ce quun monopole?

• Lutter contre les monopoles prohibition des
  pratiques anticoncurrentielles
• Ententes interdites (art 81 TCE et 420-1 et -4 du
  Code de Commerce)
• Abus de position dominante interdits (art 82 TCE
  et article 410-2 du Code de Commerce)
• Contrôle des concentrations (Règlement 139/2004
  sur le contrôle des concentrations de dimension
  communautaire)
• Réglementation sectorielle applicable ex ante
  visant à prévenir les abus de position dominante
  pour laccès à certaines  essential facilities 
  ou  installations essentielles  (troisième
  paquet réglementaire en matière énergétique du
  mois de juin 2009, paquet communications
  électroniques, règlements communautaires dans le
  secteur aérien)

16
Challenger un monopoleQuest-ce quun monopole?

• Quand un vendeur domine le marché de manière très
  importante, on parle alors de situation
  quasi-monopolistique (ex Microsoft et Intel).

17
Quest-ce quun monopole?

• Affaire Microsoft
• Le litige concernait notamment la question
  de la vente liée de Windows Média Player avec
  Windows OS pour laisser le libre choix au
  consommateur.
• La Commission a imposé une amende dépassant
  le millard deuros à Microsoft.
• Le TPI a confirmé la décision de la
  Commission en septembre 2007 ? Pas de pourvoi de
  Microsoft ? Litige actuel, vente liée de Internet
  Explorer avec Windows OS, la Commission sappuie
  sur la décision du TPI

18
Lexemple des communications électroniques

• une régulation spécifique ex ante, pour les
  segments non concurrentiels
• Renforcement du cadre juridique
• Fibre instauration dun droit à la fibre pour
  faciliter le câblage des immeubles (Art. 109 LME)
• Sous-boucle locale Les opérateurs alternatifs
  pourront dès lors étendre leur réseau jusque dans
  les sous-répartiteurs de France Télécom alors que
  leur infrastructure s'arrête pour le moment aux
  répartiteurs (art.38-4 CPCE)
• Analyse des marchés par l'ARCEP but limiter la
  règlementation ex ante
• Téléphonie fixe et vocale
• Haut et très haut débit
• une régulation ex post par une application du
  droit commun si une concurrence effective est
  constatée
• ?

19
Challenger un monopole

• Qu'est-ce qu'un monopole?
• Qui sont les acteurs alternatifs?
• Quelles sont les juridictions compétentes?

20
Qui sont les acteurs alternatifs?

• Les acteurs alternatifs
• Ils permettent de lutter contre les monopoles,
  car ce sont principalement eux qui exercent des
  recours devant les juridictions compétentes pour
  demander louverture de certains marchés.
• Après la libéralisation de certains marchés, les
  anciens opérateurs historiques continuent souvent
  à bénéficier de soutiens étatiques déguisés
  (dispense de certaines obligations fiscales ou
  sociales, entre autres) de tels soutiens
  étatiques déguisés peuvent être considérés comme
  des aides dEtat illégales dont la récupération
  pourrait être ordonnée par la Commission
  Européenne (art. 87 et 88 Traité CE).

21

• TV de rattrapage Cons. conc., 7 mai 2008
• Rejet plainte de l'AFORST qui dénonçait un accord
  dexclusivité entre France Télévisions et France
  Télécom pour la diffusion de programme.
• I phone Cons. conc., 17 déc. 2008
• Les iPhone ne sont plus exclusivement
  commercialisés par Orange, ni en tant
  qu'opérateur, ni en tant que distributeur
• Avis de lautorité de la concurrence sur les
  exclusivités daccès aux contenus TV par les FAI
  (7 juillet 2009)
• L'exclusivité d'accès doit rester une solution
  exceptionnelle, strictement limitée dans sa durée
  et dans son champ.
• L'auto-distribution apparaît comme une solution
  d'équilibre satisfaisante, à l'avantage des
  acteurs de la chaîne de valeur et des
  consommateurs.
• La régulation du marché de gros des chaînes
  payantes reste un complément indispensable.

22
Challenger un monopole?

• Qu'est-ce qu'un monopole?
• Qui sont les acteurs alternatifs?
• Quelles sont les juridictions compétentes?

23
Quelles sont les juridictions compétentes?

• Le Conseil constitutionnel
• Les juridictions judiciaires
• Les juridictions administratives
• Le Conseil de la concurrence
• La Commission européenne
• La Cour de Justice Européenne et le TPICE

24
Quelles sont les juridictions compétentes?

• Le Conseil constitutionnel
• Compétence contrôle de la constitutionnalité des
  lois
• Saisine a priori Seul le président de la
  République, le premier Ministre, le président de
  lune ou lautre assemblée ou 60 députés et 60
  sénateurs sont compétents saisir le Conseil
  constitutionnel.
• Saisine a posteriori Une révision
  constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit
  dans la Constitution un article 61-1 qui crée la
  question prioritaire de constitutionnalité.
• Cette réforme ouvre aux citoyens le droit de
  contester la constitutionnalité d'une loi à
  l'occasion d'un procès. Le Conseil
  constitutionnel pourra alors en être saisi par le
  Conseil d'Etat ou la Cour de cassation.
• Nécessité dadopter une loi organique pour
  appliquer ce texte
• Les lois organiques ne peuvent être promulguées
  quaprès la déclaration par le Conseil
  constitutionnel de leur conformité.
• Loi organique adoptée définitivement par
  l'Assemblée nationale le 24 novembre 2009
• Loi organique soumise au Conseil Constitutionnel
  le 25 novembre 2009

25
Quelles sont les juridictions compétentes?

• Les juridictions judiciaires
• Compétence application des articles L. 420-1 et
  L.420-2, ou les articles ou les articles 81 et 82
  du Traité (entente et abus de position
  dominante).
• Saisine par des particuliers ou des personnes
  morales, généralement dans la cadre dun référé.

26
Quelles sont les juridictions compétentes?

• Le Conseil dEtat
• Compétence
• Juge de premier ressort pour les requêtes
  formées contre les décrets, actes réglementaires
  des Ministres, décisions prises par des
  organismes collégiaux.
• Juge de Cassation pour les arrêts rendus par des
  organismes collégiaux.
• Saisine toute personne physique ou morale
  directement concernée à condition de pouvoir agir
  en justice.

27
Quelles sont les juridictions compétentes?

• Autorité de la concurrence (ancien Conseil de la
  concurrence)
• Depuis La loi de modernisation de l'économie n
  2008-776 du 4 août 2008
• L'Autorité est désormais en mesure de mener
  elle-même ses enquêtes et possède la possibilité
  de s'autosaisir en matière d'avis sur toute
  question de concurrence et d'émettre des
  recommandations destinées à améliorer le
  fonctionnement concurrentiel des marchés au
  ministre en charge du secteur.
  
  
• Compétence application des articles L. 410-1 et
  L. 410-2 du Code de Commerce et des articles 81
  et 82 TCE.
• Saisine peut être saisi par le Ministre de
  léconomie, les entreprises ou par les
  organisations et chambres professionnelles, les
  organisations syndicales, les organisations de
  consommateurs.
• Sanctions prononcées sanctions ayant le
  caractère dactes administratifs collectifs.
  Elles peuvent prendre la forme de mesures
  conservatoires , dinjonctions, damende,
  accompagnées le cas échéant de mesures de
  publicité.
• Recours devant la Cour dAppel puis pourvoi
  possible devant la Cour de Cassation.

28
Quelles sont les juridictions compétentes?

• La Commission des communautés européennes
• Compétence autorité communautaire de la
  concurrence
• Saisine peut se saisir doffice en vertu de son
  pouvoir général de surveillance du marché ou peut
  être saisie dune plainte dun Etat membre, dune
  personne physique ou morale qui fait valoir un
  intérêt légitime à saisir la commission.
• Sanctions prononcées injonctions aux entreprises
  pouvant être assorties dune astreinte pour
  inciter une personne à respecter la
  condamnation. Pour les infractions passées, les
  entreprises sont sanctionnées par une amende.

29
Quelles sont les juridictions compétentes?

• La Cour de Justice des Communautés Européennes
• Compétence les recours en manquement, les
  requêtes d'un État membre selon lesquelles la
  Commissions européenne a outrepassé ses pouvoirs
  et attributions. recours en carence et les
  renvois préjudiciels
• Saisine La Commission européenne, les citoyens
  ou associations, les juridictions nationales pour
  le renvoi préjudiciel.

30
Quelles sont les juridictions compétentes?

• Le Tribunal de Première Instance de la Cour de
  justice
• Crée en 1989, le tribunal de première instance
  assiste la Cour de Justice.
• Compétence compétence de droit commun pour
  lensemble des recours directs (annulation,
  carence, indemnités).
• Saisine les particuliers, les personnes morales,
  les Etats membres.
• Les décisions du TPI peuvent faire lobjet dun
  pourvoi devant la CJCE mais seulement en ce qui
  concerne les questions de droit.

31

• Thibault Verbiest
• Associé du Cabinet ULYS
• Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles
• Chargé de cours à l'Université Paris I Sorbonne
• www.ulys.net - www.droit-technologie.org