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La LME, boîte à outils utilisable par les
franchisés contre les franchiseurs

• INTRODUCTION
• La franchise donne lieu à de nombreux contentieux
  de la part des franchisés (information
  précontractuelle, savoir-faire, non-concurrence,
  etc.)
• La LME du 4 août 2008 et, plus généralement, le
  droit de la transparence tarifaire et des
  pratiques restrictives, pourraient fonder de plus
  en plus dactions de la part des franchisés
• Cette réglementation pourrait être utilisée pour
  appréhender plusieurs pratiques qui sont au cœur
  de léquilibre de la relation entre franchiseur
  et franchisés

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• Trois thèmes principaux
• Le contrôle des conditions dapprovisionnement
  des franchisés auprès de leur franchiseur ou des
  fournisseurs agréés ou référencés
• Linvocation du déséquilibre significatif
• La rupture des relations commerciales établies
  entre le franchiseur et le franchisé.

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• I. Le contrôle des conditions dapprovisionnement
  des franchisés auprès de leur franchiseur ou des
  fournisseurs agréés ou référencés
• Les conditions dapprovisionnement des franchisés
  constituent un enjeu crucial de léquilibre des
  relations entre le franchiseur et ses franchisés
• Létude de la jurisprudence montre que les
  franchisés contestent très souvent les prix
  pratiqués par le franchiseur auprès duquel ils
  sont censés sapprovisionner (dans le cas de
  clause dapprovisionnement exclusif ou
  quasi-exclusif) (A)
• Les franchisés tentent également dobtenir de la
  part du franchiseur qui a pu opérer comme
  centrale dachat ou de référencement la
  rétrocession des ristournes négociées avec les
  fournisseurs agréés ou référencés (B).

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• Jusquà présent, dans la plupart des cas, les
  juges ont considéré ces demandes comme nétant
  pas fondées juridiquement, sauf dans le cas où
  les franchisés pouvaient faire état dune clause
  contractuelle non équivoque
• Le droit de la transparence tarifaire et des
  pratiques restrictives, tel quil a été en
  particulier modifié par la LME, pourrait
  constituer un nouveau moyen de contestation
  offert aux franchisés.

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• Le contrôle des prix pratiqués par le franchiseur
  à légard de ses franchisés
• Lappréhension traditionnelle des prix
   abusifs  ou  non compétitifs 
• En principe, il ny a pas dobligation pour le
  franchiseur de pratiquer des tarifs compétitifs à
  légard de ses franchisés sauf sil a souscrit
  une clause spécifique à cet égard
• Même lorsquune obligation doffrir des tarifs
  compétitifs est prévue au contrat, celle-ci est
  appréciée relativement strictement par la
  jurisprudence

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• Il est vrai que dans une vieille affaire rendue
  en matière de contrat-pompiste et
  dapprovisionnement exclusif (Com., 3 novembre
  1992, BP c. Huard), la Cour de cassation a jugé
  quen pratiquant des prix plus élevés envers son
  distributeur que ceux quil pratiquait aux
  consommateurs (par le biais de ses mandataires),
  un fournisseur empêchait ses distributeurs de
  pratiquer des prix concurrentiels. Ce faisant, il
  nexécutait pas le contrat de bonne foi.
• Mais il sagit dun arrêt despèce, rendu dans
  une circonstance caractéristique dabus de droit.
• Le principe, en droit général de la distribution,
  demeure la liberté de fixation du prix de vente
  et labsence dobligation du fournisseur de
  garantir la rentabilité de lexploitation de son
  distributeur, sauf clause prévue en ce sens (voir
  par ex. Paris, 17 février 2011, Larzul c.
  Camargo).

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• En matière de franchise, la jurisprudence
  considère que la pratique de prix concurrentiels
  ne constitue pas une obligation essentielle du
  franchiseur (sauf preuve de ce quil sagissait
  dun élément déterminant dans la volonté de
  contracter).
• Les obligations essentielles portent sur les
  signes distincts de la marque, la communication
  dun savoir-faire et la fourniture dune
  assistance commerciale et technique pendant toute
  la durée du contrat.
• Angers, 24/01/2012, JMM Games, MG22 etc. c/ Méga
  Games, MG Concept
• Il ny a dobligation de pratiquer des prix
  concurrentiels que sil existe une clause en ce
  sens.

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• Lappréciation de lobligation contractuelle de
  prix compétitifs est assez stricte
• Le franchisé ne peut agir en résiliation du
  contrat de franchise au seul motif que la
  centrale dachats du fournisseur noffrirait pas
  de tarifs compétitifs dès lors que lobtention de
  tels tarifs ne constitue quun critère parmi
  dautres de lefficacité de la centrale telle que
  définie au contrat (i.e. rapport qualité, choix,
  prix, conditionnement, approvisionnement)
• Bordeaux, 14/12/2011, Florem c/ Flora Partner
• Le franchisé ne peut imputer au franchiseur une
  politique de prix non compétitive lorsqu'il n'a
  pas fait état, comme le lui impose le contrat, de
  sources d'approvisionnement meilleur marché.
• Toulouse, 11/12/2007, Flora Partner c/ Eco Flor
  Epoux Ridaoui Perez

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• Il est difficile de caractériser un abus de la
  part du franchiseur dans la fixation des prix
  lorsque le franchisé nest tenu que dune
  obligation dapprovisionnement quasi-exclusif,
  car ce dernier peut, au moins pour partie,
  sadresser à dautres fournisseurs plus
  compétitifs
• Toulouse, 11/12/2007, Flora Partner c/ Eco Flor 
  Epoux Ridaoui Perez
• En tout état de cause, le fait que le fournisseur
  soit moins compétitif qu'un concurrent ne permet
  pas à son distributeur de se fournir auprès de ce
  dernier, en violation de son engagement
  d'approvisionnement exclusif.
• Orléans, 17/01/2013, Profilbox c/ Armatures
  Métalliques Services
• Toulouse, 19/02/2004, Géranium Haberschill c/ Elf
  Antargaz

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• Lorsque le contrat prévoit que les prix de
  fourniture seront ceux "résultant de la libre
  concurrence, usuellement pratiqués avec des
  clients de même nature", le juge doit comparer
  les prix accordés au débitant et ceux accordés
  aux autres clients du fournisseur placés dans la
  même situation.
• Mais le fait que dautres distributeurs
  bénéficient de tarifs plus avantageux compte tenu
  de limportance des volumes quils achètent ne
  saurait caractériser une violation de la clause
  de  prix de marché 
• Cass. com., 28/06/2011, confirmé par Montpellier,
  11/12/2012, Caplau c/ France Boissons Languedoc

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• Les angles dattaque offerts par le droit de la
  transparence tarifaire et des pratiques
  restrictives
• La convention unique
• Larticle L. 441-7 I du Code de commerce dispose
  que  Une convention écrite conclue entre le
  fournisseur et le distributeur ou le prestataire
  de services indique les obligations auxquelles se
  sont engagées les parties en vue de fixer le prix
  à l'issue de la négociation commerciale 
• La convention doit préciser
• Les conditions de l'opération de vente des
  produits ou des prestations de services,
• Les conditions dans lesquelles le distributeur
  ou le prestataire de services s'oblige à rendre
  tout service propre à favoriser la
  commercialisation des produits vendus par le
  fournisseur et qui ne relève pas des obligations
  d'achat et de vente,
• Les autres obligations destinées à favoriser la
  relation commerciale.
• La convention unique devrait permettre dopérer
  un contrôle plus facile des conditions négociées
  entre le franchiseur et ses franchisés.

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• Le projet de loi Hamon envisage de modifier
  larticle L. 441-7 I du Code de commerce
• Le nouvel article L. 441-7 I du Code de commerce
  prévoirait expressément un certain nombre de
  mentions obligatoires telles que
• Le barème des prix unitaires du fournisseur les
  CGV
• La mention des réductions de prix ( services et
  autres obligations)
• Fixation du prix dans la convention unique (L.
  441-7 et L. 442-6 I, 14 nouveau C. com.)
• Ces modifications tendent à faciliter le contrôle
  des conditions négociées entre le franchiseur et
  ses franchisés.

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• Lobtention davantages indus ou disproportionnés
  au regard de la valeur du service rendu
• Larticle L. 441-6 I 1 du Code de commerce
  interdit  D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un
  partenaire commercial un avantage quelconque ne
  correspondant à aucun service commercial
  effectivement rendu ou manifestement
  disproportionné au regard de la valeur du service
  rendu ()
• Si les franchiseurs pratiquent des prix qui
  semblent trop élevés aux franchisés, ceux-ci
  pourraient invoquer ces dispositions pour les
  contester.

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• Le contrôle de la rétrocession des ristournes aux
  franchisés
• Sur lappréhension traditionnelle de la
  problématique de la répercussion des ristournes
  et avantages négociés avec les fournisseurs
  agréés ou référencés
• Il ny a pas dobligation absolue de répercuter
  les remises perçues par les franchiseurs sur les
  achats effectués auprès de fournisseurs agréés
  (sauf clause contractuelle en ce sens).
• Angers, 24/01/2012, JMM Games, MG22 etc. c/ Méga
  Games, MG Concept
• Rennes, 03/06/2008, Riandistribution  Maurice
  Cogic c/ Distribution Casino France

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• En labsence de stipulation contractuelle
  prévoyant la rétrocession des ristournes et
  avantages aux franchisés
• La jurisprudence refuse de reconnaître un droit
  de reversement aux franchisés
• Les motifs développés par les juges du fond pour
  dénier ce droit aux franchisés sont les suivants
  
• Labsence de clause expresse ou de stipulations
  manifestant la commune intention des parties
• La convention de centrale dachat ou de
  référencement nest pas dépourvue de cause même
  si le franchiseur conserve les ristournes quil a
  négociées
• Labsence dentente illicite.

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• Labsence de clause expresse ou de stipulations
  manifestant la commune intention des parties
• Les juges du fond fondent leurs décisions de
  rejet sur labsence de clauses relatives au
  principe, aux modalités, ou à la procédure de
  redistribution des ristournes et avantages
  consentis au franchiseur par les fournisseurs
• Lyon, 07/05/2008, FLJ c/ Distribution Casino
  France
• Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution
  Casino France
• Lyon, 08/11/2007, Laperouse Services c/
  Distribution Casino France
• Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution
  Casino France

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• En labsence de clause expresse, et lorsquils
  estiment que les stipulations du contrat de
  franchise sont équivoques, certains juges du fond
  recherchent lintention commune des parties,
  conformément à larticle 1156 du Code civil
• Lyon, 31/01/2008, Monsieur X c/ Distribution
  Casino France
• Rennes, 03/06/2008, Riandistribution Maurice
  Cogic c/ Distribution Casino France
• Lyon, 08/11/2007, Laperouse Services c/
  Distribution Casino France
• Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution
  Casino France

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• Plusieurs éléments du contrat sont alors pris en
  considération pour écarter la commune intention
  des parties d'obliger le franchiseur à répercuter
  sur les franchisés les divers avantages quil a
  perçus, tels que
• Le fait que le contrat, pris dans son ensemble,
  ainsi que la pratique du contrat pendant
  plusieurs années, établissent entre le
  franchiseur et le franchisé une relation de
  grossiste à détaillant
• Le fait que les stipulations consacrées aux
  aspects financiers ne prévoient pas le
  reversement périodique au franchisé des remises
  et ristournes accordées par les producteurs et
  fournisseurs.
• Labsence de document contractuel fixant les
  règles et les modalités de la répartition des
  avantages consentis
• Dans ces conditions, les juges du fond
  considèrent  quadmettre la demande du franchisé
  fondée sur un droit à reversement des "avantages"
  dont l'existence ne pouvait échapper au
  franchisé, reviendrait à réécrire le contrat de
  franchise liant les parties .
• Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution
  Casino France

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• Labsence de cause
• Les franchisés ont soutenu que le franchiseur ne
  peut s'approprier les avantages consentis par les
  fournisseurs et les producteurs, car ces
  avantages seraient dépourvus de cause
• Selon eux, labsence de cause se déduirait du
  fait que
• Les prestations générant les avantages sont
  réalisées par les franchisés qui achètent les
  produits auprès des fournisseurs agréés et les
  revendent aux consommateurs finaux
• Le franchiseur est souvent rémunéré par ailleurs
  par les franchisés pour sa prestation de
  négociation

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• Les juges du fond repoussent cette argumentation
  en considérant que les  ristournes  sont
  causées dès lors que la prestation du franchiseur
  sert également les intérêts des fournisseurs
• Par ailleurs, le juges relèvent que, si le
  contrat de franchise prévoit une rémunération
  pour le service rendu aux franchisés, rien ne
  justifie que cette rémunération soit exclusive
  dune contrepartie versée par les fournisseurs au
  franchiseur au titre des référencements opérés
• Rennes, 03/06/2008, Riandistribution Maurice
  Cogic c/ Distribution Casino France
• Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution
  Casino France
• Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution
  Casino France

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• Labsence dentente illicite
• Les franchisés ont soutenu devant les juges du
  fond que la dissimulation par la centrale dachat
  aux distributeurs de la rémunération demandée au
  fournisseur créait une opacité des conditions
  tarifaires et les empêchait de répercuter les
  ristournes sur leurs prix de vente, ce qui
  constitue une pratique anticoncurrentielle
• Les franchisés ont ainsi essayé de tirer parti de
  la décision n 00-D-10 du Conseil de la
  concurrence sur le réseau Alain Afflelou
• Rennes, 03/06/2008, Riandistribution Maurice
  Cogic c/ Distribution Casino France
• Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution
  Casino France
• Aix-en-Provence, 12/04/2007, BMD c/ Distribution
  Casino France

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• Les juges du fond écartent lapplication de
  larticle L. 420-1 du Code de commerce en
  relevant
• quaucune action concertée, entente expresse ou
  tacite..., ayant pour objet ou pouvant avoir pour
  effet de fausser le jeu de la concurrence sur un
  marché en favorisant artificiellement la hausse
  des prix n'est caractérisée
• et que pour son application, ce texte suppose une
  entente ou une action concertée entre deux
  opérateurs économiques et quen loccurrence,
  seule une pratique unilatérale du franchiseur est
  incriminée.

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• En présence de stipulation contractuelle
  prévoyant la rétrocession des ristournes et
  avantages aux franchisés
• En présence dune stipulation contractuelle le
  prévoyant, le franchiseur se doit de respecter le
  contrat et de reverser au franchisé la part de
  remise qui lui revient
• Bordeaux, 14/12/2011, Florem c/ Flora Partner
• Bordeaux, 07/06/2013, Maya Fleurs c/ Financière
  Postulka (anciennement Flora Partner)
• A cet égard, le franchiseur na pas forcément à
  reverser lintégralité des remises quil perçoit
• La jurisprudence admet que celui-ci puisse
  conserver une certaine marge au titre du
  fonctionnement de la centrale dachat et/ou de
  référencement quil a mise en place par exemple.
  Il suffit quil respecte le partage de revenus
  prévu au contrat.
• Angers, 24/01/2012, JMM Games, MG22 etc. c/ Méga
  Games, MG Concept
• Toulouse, 11/12/2007, Flora Partner c/ Eco Flor 
  EpouxRidaoui Perez
• Décision n 00-D-10 du 11 avril 2000 relative à
  des pratiques mises en œuvre au sein du réseau
  Alain Afflelou sur le marché de loptique
  médicale

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• Si le contrat prévoit le reversement de la
  totalité de la prime négociée avec le
  fournisseur, le franchiseur se doit de reverser
  ce montant intégralement.
• Paris, 24/02/2011, Rent a car c/ Locatio
• Le franchiseur qui manque de transparence dans le
  reversement des remises dont il a bénéficié
  sexpose en revanche à ce que sa déloyauté dans
  lexécution du contrat soit retenue.
• Ceci peut constituer une faute suffisamment
  grave pour justifier la résiliation anticipée du
  contrat.
• Bordeaux, 14/12/2011, Florem c/ Flora Partner
• Le Conseil de la concurrence a même jugé que le
  manque de transparence pouvait être, dans
  certains cas, constitutif dune entente.
• Décision n00-D-10 du 11 avril 2000 relative à
  des pratiques mises en œuvre au sein du réseau
  Alain Afflelou sur le marché de loptique
  médicale

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• Les tentatives des franchisés de se voir
  communiquer les documents permettant de vérifier
  le respect de léventuelle obligation de
  rétrocession des avantages
• Afin de vérifier le respect de léventuelle
  obligation de rétrocession des remises négociées
  par le franchiseur avec le fournisseur, les
  franchisés essaient dobtenir divers documents
  tels que
• les factures
• les contrats souscrits pour le compte du réseau
  auprès des producteurs et fournisseurs
• l'ensemble des documents relatifs aux ristournes,
  remises et autres avantages perçus des
  fournisseurs
• un tableau précisant le chiffre d'affaires de
  chacun des membres du réseau, compte tenu des
  arrivées et des sorties, certifié par
  expert-comptable
• ou encore un état précis des commissions versées
  à chacun des membres du réseau.

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• Les moyens employés par les franchisés
• Jusquà présent, les franchisés essaient
  dobtenir ces documents grâce à
• Une mise en demeure du franchiseur dans le cadre
  dune démarche précontentieuse
• Lyon, 31/01/2008, Monsieur X c/ Distribution
  Casino France (mise en demeure puis demande
  dexpertise)
• Une procédure de référé
•  

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•  
• Une demande de communication de pièces
• Lyon, 07/02/2008, Perrosdis c/ Distribution
  Casino France (demande de production de pièces ou
  à défaut, dexpertise)
• Rennes, 03/06/2008, Riandistribution Maurice
  Cogic c/ Distribution Casino France (demande de
  communication de pièces ou à défaut, demande
  dexpertise)
• Une expertise demandée dans le cadre dune
  assignation au fond
• Lyon, 07/05/2008, FLJ c/ Distribution Casino
  France (demande dexpertise)
• Lyon, 08/11/2007, Laperouse Services c/
  Distribution Casino France

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• Les résultats obtenus
• A notre connaissance, lorsquaucune clause
  nétait prévue au contrat concernant le
  reversement des ristournes et avantages aux
  franchisés, les demandes de communication de
  pièces et dexpertise ont été rejetées, faute de
  base légale justifiant le principe dune
  rétrocession des ristournes
• Rennes, 03/06/2008, Riandistribution  Cogic c/
  Distribution Casino France
• Lyon, 07/05/2008, FLJ c/ Distribution Casino
  France

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• Les angles dattaque offerts par le droit de la
  transparence tarifaire et des pratiques
  restrictives
• La LME a apporté plusieurs modifications en
  matière de transparence tarifaire et de pratiques
  restrictives
• Elle a réécrit le texte sur la convention unique
  (article L. 441-7 du Code de commerce)
• Elle a également introduit de nouvelles
  dispositions censées rééquilibrer les rapports
  entre fournisseurs et distributeurs (article L.
  442-6-I-1 et 2 de Code de commerce) en
  contrepartie de la suppression de linterdiction
  per se de la discrimination.

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• Lobtention des conventions uniques conclues
  entre le franchiseur et ses fournisseurs
• Sur la forme, les moyens qui pourraient être
  utilisés par les franchisés pour avoir accès à
  ces documents sont les suivants
• Une mise en demeure
• Le recours à larticle 145 du Code de procédure
  civile
•  S'il existe un motif légitime de conserver ou
  d'établir avant tout procès la preuve de faits
  dont pourrait dépendre la solution d'un litige,
  les mesures d'instruction légalement admissibles
  peuvent être ordonnées à la demande de tout
  intéressé, sur requête ou en référé .
• Une demande de communication de pièces dans le
  cadre dune assignation au fond
• Une demande dexpertise

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• Sur le fond, les moyens du franchiseur de sy
  opposer seraient les suivants
• La confidentialité des conventions uniques
• Ni les factures (censées mentionner les remises
  acquises à la date de la vente), ni les
  conventions uniques conclues entre les
  franchiseurs et leurs fournisseurs (qui reflètent
  le résultat de la négociation entre les parties)
  ne sont assimilables à des conditions générales
  de vente dont la communication est obligatoire à
  tout acheteur potentiel en faisant la demande
  conformément à larticle L. 441-6 du Code de
  commerce
• Contrairement aux CGV, les conditions
  particulières négociées entre des opérateurs
  économiques nont pas à être communiquées aux
  tiers (article L.441-6 du Code de commerce).
• Il paraît donc possible dopposer la
  confidentialité des documents contractuels
  conclus avec des tiers (dont les conventions
  uniques) ou des factures émises à cet égard.

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• Le fait pour le franchiseur de ne pas prévoir au
  contrat le principe dune rétrocession des
  ristournes et avantages négociés avec les
  fournisseurs (défaut de base légale)

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• Lobtention davantages indus ou disproportionnés
  au regard de la valeur du service rendu
• Larticle L. 442-6-I-1 du Code de commerce
  interdit  D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un
  partenaire commercial un avantage quelconque ne
  correspondant à aucun service commercial
  effectivement rendu ou manifestement
  disproportionné au regard de la valeur du service
  rendu () 

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• Le franchisé pourrait soutenir que les ristournes
  et avantages obtenus par le franchiseur sont
  disproportionnés au regard de la valeur du
  service rendu puisque 
• Dans le cas dun franchiseur-centrale de
  référencement  ce sont les franchisés qui
  achètent les biens. Il ny a donc aucune raison
  que le franchiseur conserve lintégralité des
  avantages négociés 
• Dans le cas dun franchiseur-centrale dachat 
  il ny a pas de raison que le franchiseur
  conserve lintégralité des avantages négociés
  puisquen sapprovisionnant auprès du
  franchiseur, surtout lorsquils sont tenus par
  une obligation dapprovisionnement exclusif ou
  quasi-exclusif, les franchisés nont pas la
  possibilité de faire jouer la concurrence et de
  négocier des conditions plus favorables auprès de
  fournisseurs tiers 
• Le franchiseur serait seulement habilité à
  conserver une partie des avantages au titre de
  son rôle dintermédiaire et de gestionnaire.

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• Le franchiseur pourrait sopposer à cette demande
  en soutenant quil ny a pas disproportion au
  sens de larticle L. 442-6-I-1 du Code de
  commerce
• Les critères dappréciation sont assez
  restrictifs
• Le caractère disproportionné peut sapprécier au
  regard des éléments suivants  diminution
  sensible de la consistance de la prestation
  prévue au contrat, participation financière
  excessive à une opération commerciale dont
  l'intérêt s'avère limité (Circulaire du 8
  décembre 2005 relative aux relations
  commerciales)

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• La jurisprudence a notamment identifié les
  critères dappréciation suivants
• La disproportion doit sapprécier au regard de la
  valeur du service commercial effectivement rendu
  (Nîmes, 25 février 2010)
• Dans le cas où un distributeur organise une
  opération commerciale d'intérêt commun, il ne
  doit pas exister une disproportion manifeste
  entre la participation financière à l'opération
  du fournisseur et celle du distributeur
  rapportées à l'intérêt que doivent respectivement
  en tirer le fournisseur et le distributeur
  (Versailles, 24 septembre 2009)

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• Le franchiseur pourrait opposer quil réalise un
  véritable service pour lequel il a droit de
  demander une rémunération.
• Grâce à son action, les franchisés bénéficient
  de conditions dapprovisionnement
  préférentielles.

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• II. Le déséquilibre significatif
• La LME a introduit, à larticle L.442-6, I, 2du
  Code de commerce linterdiction pour une partie à
  un contrat de  de soumettre ou de tenter de
  soumettre un partenaire commercial à des
  obligations créant un déséquilibre significatif
  dans les droits et obligations des parties .
• Sagissant des conditions dapprovisionnement
  dans le contrat de franchise, il nexiste pas
  encore , à notre connaissance, de jurisprudence
  rendue sur le sujet.
• Certains franchisés pourraient néanmoins
  considérer que le principe de non-rétrocession
  des ristournes traduit un déséquilibre dans les
  obligations des parties.
• Avant denvisager ce cas de figure, je me
  livrerai à une présentation du droit positif
  applicable.

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• Le fait pour un cocontractant de soumettre ou
  de tenter de soumettre un partenaire commercial à
  des obligations créant un déséquilibre
  significatif dans les droits et obligations des
  parties  peut s avérer risqué.
• Le juge peut en effet prononcer la cessation des
  pratiques, la nullité de la clause contestée et
  la répétition des sommes indûment perçues.
• Le juge peut également prononcer une amende
  civile dun montant maximum de 2 millions
  deuros, cette amende pouvant toutefois être
  portée au triple du montant des sommes indûment
  perçues.
• Toutefois, cette disposition récente na pas
  encore fait lobjet dun arrêt de la Cour de
  cassation, ce qui laisse persister un grand
  nombre dincertitudes, notamment sagissant des
  critères danalyse du déséquilibre significatif
  (A) et des éléments caractéristiques de ce
  déséquilibre (B). Nous ne disposons à lheure
  actuelle que dun inventaire provisoire des
  clauses considérées comme créant un déséquilibre
  significatif par les juridictions du fond (C).
  Nous essaierons den faire une application
  prospective en prenant lexemple de la
  non-rétrocession des remises au franchisé (D).

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• Les critères dappréciation du déséquilibre
  significatif
• La Cour de cassation nayant à lheure actuelle
  pas fixé les critères danalyse de la notion de
  déséquilibre significatif au sens de larticle
  L.442-6, I, 2 du code de commerce, on observe
  des positions divergentes selon la juridiction de
  première instance ou dappel saisie.

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• Analyse du déséquilibre significatif au regard de
  léconomie générale du contrat
• Un certain nombre de juridictions font, avant de
  sanctionner la clause contestée, leffort
  danalyser le contrat dans sa globalité, à laune
  de son économie générale. Ces juges vérifient
  alors que dautres clauses au contrat ne sont pas
  susceptibles de compenser le caractère
  déséquilibré de la clause contestée. De même,
  selon cette analyse, le déséquilibre significatif
  pourrait résulter de clauses parfaitement licites
  prises isolément, mais dont le nombre ou le poids
  créerait le déséquilibre prohibé.
• Cette analyse semble actuellement partagée par
• Le tribunal de commerce de Lille
• Le tribunal de commerce de Bobigny
• La cour dappel de Nancy
• La cour dappel de Paris.

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• Analyse du déséquilibre significatif au regard de
  la clause prise isolément
• Selon cette analyse, il nest pas nécessaire de
  sintéresser aux autres clauses du contrat ou à
  son économie générale pour apprécier le caractère
  déséquilibré dune clause. Les juges analysent
  alors, si en elle-même, la clause est de nature à
  créer un déséquilibre significatif dans les
  droits et obligations des parties.
• Cette méthode danalyse semble actuellement être
  utilisée par le tribunal de commerce de Meaux.

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• Analyse conciliant les deux approches
• Le tribunal de commerce dEvry, dans un jugement
  en date du 6 février 2013, utilise une méthode
  danalyse plus nuancée. Selon ces juges, en
  principe, le déséquilibre doit sapprécier au
  niveau des  droits et obligations des parties ,
  cest-à-dire de lensemble du contrat, ce
  déséquilibre pouvant résulter de laccumulation
  d  obligations  cest-à-dire de clauses
  parfaitement licites dont le seul nombre ou le
  poids créeraient lexcès prohibé . Toutefois,
  ils ne sempêchent pas de prononcer
  linterdiction de clauses prises isolément si
   elles sont de nature à déséquilibrer à elles
  seules nimporte quel contrat .

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• Les éléments caractéristiques du déséquilibre
  significatif
• Plusieurs décisions affirment que le fait quune
  clause soit avantageuse pour lun des
  contractants ne suffit pas à démontrer un
  déséquilibre significatif au sens de larticle
  L,442-6, I, 2du code de commerce.
• A lanalyse, un certain nombre de
  caractéristiques ressortent des clauses
  considérées comme créant un déséquilibre
  significatif entre les droits et obligations des
  parties
• Labsence de réciprocité
• Limpact négatif de la clause sur la situation
  économique dun des partenaires
• Un système de pénalité disproportionné

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• Labsence de négociation et de concertation /
  lutilisation dun contrat ou dune clause-type
• Le caractère trop large, général ou imprécis de
  la clause
• Le caractère potestatif de la clause
• La clause permet à lun des contractants de ne
  plus supporter les risques et obligations qui
  sont les siens et de les transférer à son
  partenaire
• La clause permet de rétroagir sur les conditions
  de vente
• La clause affecte un des éléments déterminants de
  la relation commerciale
• La clause renforce la situation de dépendance
  économique dun des partenaires

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• Inventaire des clauses considérées par la
  jurisprudence actuelle comme créant un
  déséquilibre significatif dans les droits et
  obligations des parties.
• Clauses relatives aux délais de paiement
• Clause exigeant du fournisseur le paiement des
  remises différées sous forme dacomptes mensuels,
  avant même la réalisation du chiffre daffaire.
  Lobligation de paiement par virement de ces
  acomptes et labsence de clause de modification
  du montant des acomptes en cours de contrat
  renforcent le déséquilibre significatif créé par
  cette clause.
• Clause de délai de paiement prévoyant que les
  factures qui ont trait à la prise en charge par
  le fournisseur de certains frais de
  commercialisation dans les magasins sont payables
  à 30 jours date de facture, alors que ces
  prestations ne sont pas facturées au fil de leur
  réalisation mais suivant un calendrier dacomptes
  en fonction du budget global convenu permettant
  ainsi au distributeur de percevoir des sommes
  antérieurement à la réalisation des prestations
  qui servent de support à la facturation

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• Engagements de ne pas faire valoir ses droits
  tirés dune décision de justice
• Demande dexécution dun engagement des
  fournisseurs de ne pas revenir sur un protocole
  daccord annulé par une décision de justice et de
  ne pas demander remboursement ou restitution des
  sommes versées conformément à ce protocole
  annulé, alors même que la décision de justice
  layant annulé ordonnait ce remboursement

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• Clauses de révision de prix
• Clause par laquelle la révision de prix à la
  hausse est assortie de conditions restrictives
  (information du distributeur par LRAR des raisons
  objectives justifiant cette hausse, obtention de
  laccord du distributeur, préavis de 2 à 4 mois
  avant application de cette hausse) tandis quen
  cas de baisse technique des tarifs du fournisseur
  ou du prix des matières premières, le
  distributeur peut révoquer unilatéralement la
  convention ou revoir les conditions de
  référencement des produits si le fournisseur na
  pas répercuté cette baisse des coûts

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• Clauses de gestion des stocks
• Clause de retour des marchandises invendues
  appliquée de manière indifférenciée à tous les
  produits en stock
• Clause de protection des stocks indiquant que dès
  changement de tarif, le fournisseur établit un
  avoir au client dun montant qui correspond à
  lécart entre le nouveau et lancien prix,
  multiplié par le nombre des produits détenus par
  le client
• Clause prévoyant quen cas de mévente dun
  produit, le fournisseur établit un avoir au
  client dun montant qui correspond à lécart
  entre lancien prix et un prix conforme à la
  situation nouvelle sur le marché multiplié par le
  nombre des produits détenus par le client

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• Clauses pénales
• Clause de taux de service fournisseur
  assortissant lobligation pour les fournisseur
  datteindre un taux de service minimum de 98,5
  de lourdes pénalités pouvant aller jusquà 10 à
  20 du CA manquant
• Dans le cadre dun contrat de location après
  acquisition par le bailleur de matériel choisi
  par le locataire, clause prévoyant quen cas de
  résiliation du contrat de location
  consécutivement à la résolution de la vente, le
  locataire et le fournisseur sont solidairement
  tenus du remboursement au bailleur du prix
  dacquisition du matériel et du versement dune
  indemnité égale à 10 du montant total des
  loyers, majoré de tous les frais engagés au titre
  de la location

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• Clauses de résiliation
• Clause autorisant la résiliation totale ou
  partielle de la convention en cas de manquement à
  lune des obligations stipulées, et notamment en
  cas de sous-performance du produit par rapport
  aux objectifs fixés dun commun accord entre les
  parties et/ou aux résultats annoncés par le
  fournisseur
• Clause prévoyant la possibilité pour le donneur
  dordre de résilier le contrat de sous-traitance
  à durée déterminée à sa convenance et à tout
  moment après préavis de 8 jours

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• Un exemple prospectif linvocation du
  déséquilibre significatif en matière de
  rétrocession des ristournes au franchisé
• Tel serait notamment le cas si les franchisés
  étaient soumis à une obligation
  dapprovisionnement exclusif ou quasi-exclusif
  les privant de la possibilité de sapprovisionner
  auprès de fournisseurs leur faisant bénéficier de
  conditions avantageuses.
• Tel serait également le cas si le franchiseur a
  recours à des modèles de contrat-type et si le
  franchisé peut faire état de ce quaucune
  négociation na eu lieu sur ce point, le contrat
  se rapprochant alors du contrat dadhésion.

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• Moyens du franchiseur de sy opposer
• De manière générale, profiter du caractère récent
  de cette incrimination et du fait que la Cour de
  cassation na pas encore eu loccasion de se
  prononcer sur cette question. Il existe de
  grandes diversités dapproches des critères
  danalyse selon les juridictions du fond
  concernées
• Utiliser la jurisprudence qui considère que la
  prohibition du déséquilibre significatif ne vise
  pas simplement les clauses qui avantagent lune
  ou lautre des parties
• Utiliser la jurisprudence qui considère quil ne
  suffit pas de regarder le caractère profondément
  inéquitable dune clause, encore faut-il
  apprécier son impact sur léconomie globale du
  contrat
• Utiliser la jurisprudence qui considère que le
  fait que le cocontractant ait recours à un
  contrat-type ne permet pas de présumer
  lexistence dun déséquilibre significatif.

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• III. Le rééquilibrage des relations à loccasion
  de la rupture des relations commerciales établies
  
• Très peu dexemples dapplication de larticle L.
  442-6, I, 5 du Code de commerce à la franchise
  en pratique
• Contrats de franchise généralement à durée
  déterminée (limitation de la durée du contrat lié
  à la clause dapprovisionnement exclusif)
• Fin de la relation soit à léchéance, soit en
  raison dune résiliation pour faute.

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• Mais on pourrait songer à invoquer ce moyen en
  présence 
• de CDD successifs (Rennes, 28 juin 2011,
  LawLex201100001299JBJ)
• de CDD successifs qui nexcluent pas un éventuel
  renouvellement (Paris, 3 juin 2011,
  LawLex201100001037JBJ)
• de contrats initialement à durée déterminée mais
  reconduits tacitement et devenus à durée
  indéterminée (Paris, 5 mars 2003,
  LawLex200300003887JBJ).

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• Dispositif
• Interdiction introduite en droit français par la
  loi nº 96-588 du 1er juillet 1996, dite loi
  Galland
• Article L. 442-6, I, 5º du Code de commerce
• I.-Engage la responsabilité de son auteur et
  l'oblige à réparer le préjudice causé le fait,
  par tout producteur, commerçant, industriel ou
  personne immatriculée au répertoire des métiers
  
• 5De rompre brutalement, même partiellement, une
  relation commerciale établie, sans préavis écrit
  tenant compte de la durée de la relation
  commerciale et respectant la durée minimale de
  préavis déterminée, en référence aux usages du
  commerce, par des accords interprofessionnels. 

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• Fonctionnement
• Nécessité de notifier la rupture par écrit et de
  respecter un délai de préavis raisonnable dans le
  cadre de relations commerciales établies
• Une disposition susceptible de s'appliquer à
  l'ensemble des relations commerciales (matériels,
  véhicules, pièces automobiles, biens de
  consommation, fournitures de bureau, etc.)
• Préavis raisonnable un mois par année de
  relation selon la DGCCRF
• Une disposition applicable en labsence de toute
  faute
• Une disposition applicable aux relations
  commerciales établies, à lexclusion des
  relations précaires
• Préavis maximum généralement observé en
  jurisprudence 24 mois, mais des demandes allant
  jusquà 36 mois désormais présentées et parfois
  admises
• Préavis doublé pour les produits à marque
  distributeur

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• Lappréciation rigoureuse de la sanction de la
  rupture dune relation commerciale sans préavis
• Faits justificatifs de la résiliation sans
  préavis au sens de larticle L. 442-6, I, 5º du
  Code de commerce
• Inexécution par l'autre partie de ses obligations
• Cas de force majeure
• Une interprétation restrictive de la faculté de
  rupture sans préavis
• Le manquement doit être caractérisé
• Caractère fortuit et involontaire du cas de force
  majeure invoqué
• Accroissement du risque

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• Quest-ce que la rupture brutale dune relation
  commerciale établie ?
• Quelles sont les sanctions de la rupture brutale
  de relations commerciales établies ?

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• Quest-ce que la rupture brutale dune relation
  commerciale établie ?
• Des pièges dès le stade des définitions
• Quest-ce quune relation commerciale établie ?
• Notion de relation commerciale
• Caractère établi de la relation
• Comment caractériser la rupture brutale dune
  relation commerciale établie ?
• Notion de rupture
• Brutalité de la rupture

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• Quest-ce quune relation commerciale établie ?
• Notion de relation commerciale
• Extension au-delà du seul déréférencement
• Objectif initial lutter contre les pratiques de
  déréférencement abusif constatées dans le secteur
  de la grande distribution
• Application étendue à de nombreux domaines
  (contrats dentreprise)
• Extension au-delà des seules relations
  strictement  commerciales 
• Application à la quasi-totalité des relations
  entre professionnels (une association, un
  architecte, une mutuelle, etc.)
• Exclusion récente de certaines professions
  réglementées difficilement compréhensible
  (médecins, notaires, avocats, CPI)

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• Le caractère établi de la relation
• Facteurs pris en compte
• Durée (continuité du courant d'affaires),
• Stabilité (fréquence des commandes),
• Circonstances,
• Poids des partenaires économiques,
• Usages en vigueur dans certains secteurs.
• Facteurs indifférents
• Inexistence dun contrat formalisé
• Pièges
• Succession de relations précaires
• Reprise des engagements dune entreprise par une
  autre

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• La succession de relations précaires
• Succession de contrats à durée déterminée
• Assimilation à une relation commerciale établie
  dont la durée correspond au total des contrats
• Recours à des appels doffres incertitude
• Une précarisation suffisante de la relation ?
• La reprise des engagements dune entreprise par
  une autre
• En cas de rachat dune société par une autre qui
  en reprend les obligations, prise en compte de la
  totalité de la durée des relations (mais
  également en cas de rachat de fonds de commerce)

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• Comment caractériser la rupture brutale dune
  relation commerciale établie ?
• Notion de rupture
• Admission de la rupture seulement partielle
• Notion dès lors que les commandes n'atteignent
  pas leur niveau initial
• Exception quand la réduction du volume des
  commandes nest pas délibérée mais résulte de la
  diminution de ses propres commandes pour lauteur
  (exception de crise économique)
• Assimilation de la modification unilatérale des
  conditions contractuelles à une rupture

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• Brutalité de la rupture
• Absence de préavis écrit dune durée suffisante
• Imprévisibilité, soudaineté, et violence de la
  rupture
• Absence de nécessité de motiver la rupture

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• Eléments indifférents pour la détermination de la
  durée du préavis suffisant
• Le préavis contractuel
• La durée minimale de préavis déterminée par des
  accords interprofessionnels en référence aux
  usages du commerce
• Le préavis contractuel ou déterminé par des
  accords interprofessionnels en référence aux
  usages du commerce doit être suffisant au sens de
  larticle L. 442-6, I, 5º du Code de commerce

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• Facteurs pris en compte pour la détermination de
  la durée du préavis suffisant
• La durée de la relation
• Préavis raisonnable un mois par année de
  relation selon la DGCCRF
• Préavis maximum généralement observé en
  jurisprudence 24 mois, mais des demandes allant
  jusquà 36 mois sont désormais présentées dans
  certains cas et parfois admises
• Autres facteurs pris en compte le cas échéant
• Létat de dépendance de l'entreprise évincée
• Spécificité de lactivité en cause possibilité
  de reconversion (courants de jurisprudence
  adoptant des positions différentes)

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• Quelles sont les sanctions de la rupture brutale
  de relations commerciales établies ?
• Les actions ouvertes à la victime de rupture
  brutale
• Assignation en référé sous astreinte pour obtenir
  la continuation de la relation (action ouverte
  tant que le contrat na pas pris fin)
• Assignation au fond pour se voir allouer des
  dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
  par la victime de la rupture
• Montant des dommages-intérêts alloués à la
  victime en général, marge brute que la victime
  aurait dû toucher pendant la durée de préavis qui
  na pas été respectée
• Marge brute (prix de revente prix dachat)
  calculée sur la base de la moyenne des trois
  derniers exercices clos

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• Affaire Claas c. Limongi agriculture (Com, 6
  novembre 2012, n 11-24.570) un exemple
  caricatural des excès auxquels peut conduire le
  droit de la rupture des relations commerciales
• Nouveau risque lindemnité automatique pour
  préavis insuffisant à hauteur de la marge brute
  indépendamment de tout préjudice

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• Absence de préjudice du distributeur
• Reconversion avant le terme du préavis
• Le distributeur a sollicité lui-même larrêt
  prématuré du préavis
• Le préjudice devrait être apprécié au moment où
  le juge statue
• Instabilité de la jurisprudence deux décisions
  récentes plus favorables aux fournisseurs
• Com., 14 mai 2013, n09-02.376 a tenu compte de
  la reconversion du distributeur pendant la durée
  du préavis
• Com., 11 juin 2013, n12-21.424 a tenu compte
  de la durée du préavis réellement effectué,
  finalement plus long que celui initialement
  notifié
• Une forte incertitude génératrice de risque pour
  les entreprises

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• Règles spéciales de compétence
• Contentieux de larticle L. 442-6 du code de
  commerce confié à 8 juridictions spécialisées
  dont Paris par la LME
• Compétence spéciale également en référé
• Compétence de la seule Cour dappel de Paris au
  second degré
•  il faut et il suffit  que le droit des
  pratiques anticoncurrentielles ou le droit des
  pratiques restrictives prévu par larticle L.
  442-6 du Code de commerce soit invoqué comme
  moyen de défense

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