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Algunas SombrasCaso DS Falabella
Resolución que rechazó la Fusión José Luis
Prieto Larrain
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Indice

• 1. Concepto de Retail Integrado
• Ambito Relevante de Competencia
• Consecuencias y consideraciones a futuro
• 2. Consideraciones sobre la prueba en las
  consultas
• 3. Medidas mitigatorias y su ausencia
• 4. Campeón Nacional e Internacionalización

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El Retail Integrado en la Resolución

• La Resolución utilizó una nueva metodología y
  estándar de análisis ambito relevante de
  competencia.
• El conjunto de líneas de negocio constituyen el
  ámbito relevante de competencia.
• Su análisis debe unificarse desde un punto de
  vista global.

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Cómo se configura este ámbito relevante de
competencia

• ? La mutua interdependencia entre esas líneas de
  negocio
• ? Las inversiones compartidas
• ? Economías de escala, ámbito y densidad

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Por lo tanto...
? Una nueva Industria Imbatible
el concepto de mercado relevante
el Test del Monopolista Hipotético
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Surge incertidumbre jurídica en los negocios

• La descripción de un negocio realizada por los
  consultantes, la resolución lo convirtió en un
  nuevo modelo de negocio y de análisis.
• En una superposición de industrias que se
  entrecruzan e influyen mutuamente.

• El desarrollo de la resolución es sugerente...,
  pero el ámbito relevante de competencia no está
  definido, ni acotado.

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Provoca Incertidumbre

• Seguirá utilizándose este nuevo concepto -de
  ámbito relevante de competencia- como
  instrumento de análisis económico a futuro?
• Marcará este criterio un antes y un después en
  la jurisprudencia?

Mercado Relevante a los cuarteles de invierno?
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2. Consideraciones sobre la prueba

• ? El peso de la prueba en las consultas
• ? Derecho de aportar antecedentes en las consultas

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El Peso de la Prueba en las Consultas

• - La Resolución señala que los Consultantes no
  probaron las eficiencias, ni su traspaso a
  consumidores.

- Esto no era exigible. La ley faculta a los
consultantes para aportar antecedentes. No les
exige probar.
- Se puso el peso de la prueba en los
consultantes.
- La Ley trató de distinta forma los regímenes
probatorios en ambos procedimientos
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Provoca un efecto indirecto

• El riesgo de que se está amenazando la garantía
  constitucional del art. 19 n 21, sobre libertad
  de emprendimiento, al exigir probar que lo que
  se pretende ejecutar no tiene efectos negativos.

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Con este criterio

• Se aceptará en las consultas, pruebas propias
  del procedimiento contencioso?
• ? Testigos
• ? Peritos
• ? etc...

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Derecho de aportar antecedentes en las consultas

• La resolución exige un estándar probatorio, que
  no corresponde

Rechazó un antecedente por ser un escrito
emanado de la parte que lo presenta ... Le dio
carácter de meras proposiciones - Eran
estimaciones de eficiciencia, con asesoría de JP
Morgan y McKinsey
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Derecho de aportar antecedentes

• El artículo 31 n4 señala ...el Tribunal
  podrá recabar y recibir los antecedentes que
  estime pertinentes.

• Cuando los antecedentes contengan razonabilidad
  y lógica, y sean congruentes con las máximas de
  experiencia, debieran ser al menos atendidos.

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Qué dice el DL 211 sobre la prueba
Para los procedimientos contenciosos

• Admite pruebas apreciadas según la sana crítica
  (art 341 CPC) y antecedentes o indicios.
• El peso de la prueba es de cargo de quien lo
  alega.

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y en los no contenciosos

• En cambio
• - Sólo exige acompañar antecedentes, sin
  importar de donde emanen. No son Pruebas.
• - Sólo se debe analizar la lógica y coherencia
  interna de los antecedentes y si permiten
  inferir lógicamente hechos futuros.
• - El Tribunal puede recabar antecedentes
  adicionales.

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La sana crítica lo confirma
Sin embargo, la resolución rechazó este
antecedente como documento de parte, aplicando el
estándar de juicios contenciosos.
Pero aún aplicando la sana crítica, el Tribunal
debiera considerar una prueba, aún siendo de
parte, en un juicio contencioso.

• Cuánto más tratándose de meros antecedentes en
  una consulta!

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Llevándolo al extremo...

• Ningún antecedente aportado por las Consultantes
  puede considerarse como mera proposición, por
  emanar de la consultante.
• Son antecedentes, No pruebas

• En una consulta sin oposición, los únicos
  antecedentes del expediente, podrían ser los
  aportados por la consultante .....

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En conclusión, la resolución

• Aplicar el estándar de prueba de los
  procedimientos contenciosos.
• Exigir o esperar prueba de los consultantes (no
  hay peso de la prueba).
• Rechazar un antecedente aportado por emanar
  de la consultante.

? Pudo haber decretado medidas probatorias
adicionales
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3. Medidas de mitigación que se echan de menos

• La Resolución concluye que no hay medidas de
  mitigación eficaces.

• Sin embargo, se pudo haber considerado un
  análisis desagregado por áreas geográficas de
  influencia.
• Medidas de mitigación de alcance local, por
  ciudades, barrios, etc.

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4. Campeón Nacional e Internacionalización

• La resolución señala (con la FNE) que no
  son propios de la política de Libre Competencia.

• Doctrina del Campeón Nacional Permite a una
  empresa crecer para alcanzar economías de escala
  que le permitan competir con empresas
  internacionales, concediéndole protecciones
  especiales.

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Campeón Nacional e Internacionalización

• Internacionalización es una legítima decisión
  estratégica de crecer.
• El Tribunal sólo analiza los efectos en la Libre
  Competencia en Chile.
• Un campeón nacional no tiene per se incentivos a
  traspasar eficiencias a los consumidores,
  ...aunque un Campeón Internacional puede
  conseguirlas.

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...y en otros países

• En países desarrollados (especialmente Europa)
  los organismos y entidades regulatorias
  sectoriales a veces fomentan campeones nacionales
  y los protegen.
• Los países se mueven por intereses ......

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Para cerrar
Bigness is badness
Bigness is goodness
Ni lo uno ni lo otro
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MUCHAS GRACIAS
José Luis Prieto Larrain