Valeurs mobilires et Internet Droit des affaires lectroniques

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Valeurs mobilières et Internet Droit des
affaires électroniques
Cours 8DRT 3422 / DRT 6929 OMardi 20 mars
2007Vincent Gautrais
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Données factuelles

• 1996 première IPO (appel public à lépargne) sur
  Internet Spring Street Brewing Co.
• Site web seulement
• 3 500 investisseurs et 1,6 millions de fonds
• Pas de garant
• BBS pour permettre la revente
• Le tout sans aucun courtier ou autre
  intermédiaire
• 25 des transactions se font en ligne (2001)
• Statistiques qui semblent dire beaucoup
• 1997 3,7 M
• 1998 7,3 M
• 1999 12 M
• 2000 21 M
• Beaucoup de pratiques différences
• Prix
• Rapidité
• Service

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Facteurs dinnovation

• Avantages
• Efficacité des communications
• Faible coût
• Commission normale entre 100 et 500 pour un
  courtier
• 60 à 150 pour un  Discount Broker  (exécutant)
  
• 10 pour un  broker  en ligne
• Rapidité
• Pas de capture de linformation ou de filtrage
  par les intermédiaires (transparence)
• Tendances
•  Désintermédiation 
• Clients de plus en plus informés et autonomes

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Les VM pour les nuls

• Art. 1 de la LVM
• La présente loi s'applique aux formes
  d'investissement suivantes
• 1 une valeur mobilière reconnue comme telle dans
  le commerce, notamment les actions, les
  obligations, les parts sociales des entités
  constituées en personne morale ainsi que les
  droits et les bons de souscription
• 2 un titre, autre qu'une obligation, constatant
  un emprunt d'argent
• 3 un dépôt d'argent constaté ou non par un
  certificat à l'exception de ceux reçus par les
  gouvernements du Québec et du Canada, leurs
  ministères et les organismes qui en sont
  mandataires
• 4 une option et un contrat à terme négociable
  sur valeurs mobilières, de même qu'un contrat à
  terme de bons du Trésor
• 5 une option sur un contrat à terme de
  marchandises ou de titres financiers
• 6 une part d'un club d'investissement
• 7 un contrat d'investissement
• 8 une option quelconque négociable sur un marché
  organisé
• 9 toute autre forme d'investissement déterminée
  par règlement du gouvernement.
• Art. 48 de la Loi sur les sociétés par actions

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Principes généraux de la LVMQ

• Objectif
• La loi organise les activités de placement,
  réglemente lactivité de courtier, et présente
  les conditions dans lesquelles des titres peuvent
  être offerts sur le territoire du Québec...
• Les obligations de base du courtier
• Pertinence (suitability)
• Connaître son client
• Opération privée vs opération publique ?
• La LVMQ protège linvestisseur lors doffre
  publique de valeurs mobilières, par opposition à
  un placement privé.
• Hors des cas de constitution dune société ou de
  transaction très fermée où tous les investisseurs
  se connaissent, lexigence dun PROSPECTUS
  demeure.
• La  société privée  peut échapper à
  lapplication de la LVMQ (prospectus et
  informations aux investisseurs) mais doit être
  rédigés de telles manières à ce que la
  distribution d'actions ne puisse se faire au
  public.
• Le placement est privé lorsque l'on peut montrer
  un common bond, un lien entre les investisseurs
  et la possibilité pour de tels investisseurs de
  partager l'information sensible. Si n'importe
  quelle personne peut acquérir des actions en
  plaçant une offre le test n'est pas validé (R. c.
  Piepgrass (1959) 23 DLR (2d) 220) et R c.
  McKillop, (1972) 1 OR 164).
• Contrôle de lautorité sur les émissions de VM
  publiques

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Principes généraux de la LVMQ

• Obligation dun prospectus (11 et s.)
• Lourd (surtout PME)
• Dispendieux
• Exigeant
• Dispenses
• Article 43 - placement auprès de l'acquéreur
  averti
• Article 47 - si l'émetteur effectue le placement
  de ses titres auprès d'au plus 25 souscripteurs
  et que les titres ne sont placés qu'auprès de
  personnes pouvant apprécier l'investissement
  proposé en raison de leur expérience
• Article 48 - si il s'agit d'un placement refuge
  (donnant droit à des avantages fiscaux), pour
  moins de 50 souscripteurs.
• Article 51 - le coût total de souscription ou
  d'acquisition est d'au moins 150 000 par
  personne si chaque personne agit pour son propre
  compte. (les personnes concernées ne peuvent pas
  se réunir en société pour bénéficier de cette
  dispense)
• Dans tous les cas cette dispense est sujette à
  lexamen de la CVMQ.
• L'émetteur doit faire parvenir à la Commission un
  avis accompagné d'informations précises (46,
  47para 3, 48.1, 53).

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Pouvoirs de la commission

• Énormes (237 et s.)
• La Commission a pour mission de favoriser
  l'efficience des marchés financiers québécois,
  d'assurer la protection des investisseurs et de
  régir l'information que doivent donner à leurs
  porteurs de titres les sociétés qui font un appel
  public à l'épargne. Elle encadre également
  l'activité des professionnels du marché des
  valeurs mobilières et des organismes chargés
  d'assurer le fonctionnement de ce marché.
• En bref, tous les pouvoirs dun juge sauf celui
  demprisonner
• Enquête (237)
• Mesures conservatoires (249)
• Administration provisoire et liquidation (257)

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Les acteurs et leurs activités

• Exécutant courtier traditionnel et assujetti à
  la Loi
• spéculateur sur séance (Day-trader) (voir aussi)
  
• Définition  activité de courtage qui permet aux
  investisseurs d'effectuer, sans conseil ni
  recommandation, des transactions de vente ou
  d'achat dans leur portefeuille dans le but de
  générer rapidement des profits grâce aux
  fluctuations quotidiennes du cours de ces
  titres.  (spéculatif)
• Courtier
• Oui, possible mais
• Publicité ne doit pas être trompeuse (taux de
  croissance)
• Publicité doit être déposée à lAMF préalablement
  
• Pas plus de 50 de la valeur nette du client
• 25 000 minimum déposé à la fin de la séance
• Pas de prêts entre ses clients
• Document de formation des clients déposé à la
  CVMQ
• Souligner, par un moyen quel quil soit, que
  cest risqué
• Informer sur les contraintes ci-dessus
• Document de divulgation des risques
• Droit du Québec

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Les acteurs et leurs activités

• Spéculateur sur séance (Day-trader)
• Beaucoup de plaintes
• USA 1999 3000 plaintes auprès de la SEC
  (hausse de 200 sur 1998 et 1200 sur 1997)
• USA attention aux risques (SEC)
• Nature
• Non passation de la commande
• Erreur
• Délai (technique ou autre) pour ordre ou
  annulation
• Difficultés à contacter le courtier
• Étonnamment, les problèmes sont liés à des
  facteurs humains
• Dispenses possibles si pas de conseil
• Ligne difficile à tracer quest-ce quune
  recommandation?
• Conditions
• Demander une reconnaissance écrite du client
• EX vérification de la pertinence de Etrade

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International Organization of Securities
Commissions IOSCO
Association des courtiers en VM ACCOVAM
Institut canadien des valeurs mobilières ICVM
Autorités canadiennes en valeurs mobilières
ACVM
Organismes dauto- Réglementation OAR
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Nouveau
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Questions

• Quelles sont les éléments susceptibles dêtre
  modifiés par Internet ?
• La vie privée
• La diffusion de linformation
• Les aspects internationaux
• La fraude et les aspects reliés à la lutte contre
  la criminalité
• La vente de VM via Internet
• Les règles de conformité
• La divulgation dinformations financières sur le
  site Internet de la compagnie

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Vie privée

• Règles nombreuses
• Règles classiques sappliquent
• 5 principes de base
• Utilisation contrôlée
• Sauf consentement
• Possibilité de contrôle de lintéressé (accès
  rectification retrait)
• Sécurité
• Transparence
• Pas de règles spécifiques au Canada

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Vie privée droit comparé (USA)

• Financial Services Modernization Act
  (Gramm-Leach-Bliley)
• Dévoiler clairement sa politique de VP
• Avant que la relation commence
• Obligatoire
• Permettre un  opt-out  aux consommateurs
• Identifier les collaborateurs possibles avec
  lesquels linformation pourra être transférée
• Prévoir des procédures spécifiques pour
  latteinte à la VP
• Permettre la supervision conjointe de
• Federal Trade Commission
• Federal banking agencies
• National Credit Union Administration
• Securities and Exchange Commission.
• SEC et Regulation S-P
• Beaucoup plus précis
• Obligation davoir une politique
• Obligation denvoi personnel de la politique
  avant de commencer

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Vie privée Canada

• Loi fédérale
• Loi provinciale (Québec seulement)
• Loi sur les valeurs mobilières
• Prendre connaissance du client
• 161  Avant de faire une recommandation, la
  personne inscrite est tenue de s'assurer qu'elle
  correspond aux objectifs d'investissement et à la
  situation financière que lui décrit son client. 
• Nécessaire de savoir pour louverture dun compte
  (231 du règlement)

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La diffusion de linformation

• Obligations dinformation très lourde
  Transparence
• Obligations de transmission de documents très
  lourde
• Prospectus
• États financiers
• Avis dexécution
• Relevés de compte
• Procurations
• Instructions concernant lexercice du droit de
  vote
• Etc.
• Économie déchelle importante et autres avantages
  (convivial, rapide, dispersé)
• Voir règlement 11-201 (1.2) (en vigueur le 11
  décembre 2001)
• Mais parfois mode de communication imposé
  (courrier affranchi) (EX 1.2 (2), 1.3 (3))
• 11-201 ne vise que le contenant et non le contenu
  (1.4)
• Ces transmissions peuvent se faire par la voie
  électronique (2.1 (1) principes de
  non-discrimination Idem CNUDCI, art. 5)

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La diffusion de linformation

• Règlement 11-201
• Remplacé par lAvis relatif à la transmission de
  documents par voie électronique (2003)
• Les quatre conditions cumulatives dune
  transmission électronique (2.2)
• Avis (2.2)
• Nimporte quel moyen (1)
• Pas forcément distinct, notamment si courrier
  électronique (2)
• Mais parfois avis distinct nécessaire (page web)
  (4)
• Accès facile (2.3)
• Consentement pour vérifier accord et que le
  destinataire a les ressources (1)
• Mais certains éléments sont dordre public
• Accès facile
• Accès qui permet un accès concomitant (si nombre
  élevé de visiteur en même temps) (3)
• Délai suffisant (4)
• Enregistrement permanent facilité (ressemble à la
  notion de consultation ultérieure) (5)
• Papier toujours possible et accessible (6)
• Preuve de la transmission ou de laccès (2.4)
  (selon consentement ou non)
• Document identique (non altéré) (2.6)
• Utiliser un support idoine (pdf par exemple??)
• Utiliser des mesures de sécurité

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Diffusion de linformation

• Sinon, validité incertaine (appréciation)
• Possible convention sur la preuve (consentement
  2.5)
• Éclairé (2.1 (4))
• Liste des documents concernés (1)
• Explication détaillée du processus de
  transmission (avis (distinct ou pas), A/R, date,
  etc) (2)
• Exigences techniques (3)
• Logiciel nécessaire (4)
• Avis que papier est toujours possible (5)
• Avis sur la période (6)
• Mode de révocation du consentement (7)
• Mesures de confidentialité employées (8)
• Mention que le destinataire nest pas obligé (9)
  
• Sassurer que le destinataire dispose des
  ressources techniques
• Fortement conseillé
• Formulaire disponible en annexe A
• Consentement jamais obligatoire

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Diffusion de linformation

• Moment concomitant avec lenvoi papier
• Possibilité dutiliser un tiers mandataire en
  charge de la transmission (SEDAR)
• Consentement préalable nécessaire ((2.1 (7)) si
  litige par le destinataire
• Peut être valable même si pas de consentement si
  litige contre lAVM
• Forme des documents
• Inventer des formes de formalisme adaptées au
  support électronique (EX encre rouge remplacée
  par majuscule)
• Pas de scannage systématique pour éviter les
  fichiers trop lourds
• Attention aux hyperliens
• Responsabilité de documents extérieurs
• Clause externe
• Pas dutilisation multimédias qui ne pourraient
  être présentées sur un support autre
  quélectronique

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Les aspects internationaux

• Tribunal compétent
• 236.1  L'action fondée sur le présent titre ou
  l'action intentée selon le droit commun pour des
  faits reliés au placement d'une valeur ou à une
  offre publique peut être portée devant le
  tribunal de la résidence du demandeur.
• En ce qui concerne le placement d'une valeur, la
  loi du Québec est applicable dès lors que le
  souscripteur ou l'acquéreur réside au Québec,
  indépendamment du lieu du contrat. Toute
  stipulation contraire concernant la compétence
  des tribunaux ou la loi applicable est sans
  effet. 
• Clair aussi pour les spéculateurs sur séance
•  Par ailleurs, le contrat d'ouverture de compte
  établi avec le client devra être régi en vertu
  des lois du Québec.  (point 8 de linstruction
  sur Day Trading)

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Aspects internationaux

• Cela va dans les deux sens
• Article 12 LVMQ  Toute personne qui entend
  procéder, à partir du Québec, au placement d'une
  valeur auprès de personnes établies à l'extérieur
  du Québec est tenue d'établir un prospectus
  soumis au visa de la Commission .
• Une demande de dispense doit être présentée selon
  l'article 12(2) LVMQ (cf. article 115 LVMQ et des
  frais sont attachés à cette demande selon R. 267
  Règlement des valeurs mobilières du Québec).
• Dr BORIS YUFF c. BRUCE W. TAPPING, (1986) RJQ
  1245. Les défendeurs navaient ni place
  daffaires ni aucun bien au Québec mais avaient
  publié un prospectus selon la LVMQ et procéder à
  des placements au Québec. La cour décide que le
  manquement à lobligation vraie et non trompeuse
  se fait à lendroit où lon informe lacheteur et
  non où lon rassemble linformation (Californie
  et Edmonton en Alberta). En lespèce les preneurs
  étaient domiciliés à Montréal et la cour
  supérieure du district de Montréal sest donc
  reconnue compétente.

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Les aspects internationaux

• Règles peu suivies
• Un canadien ne peut pas faire affaire avec un
  courtier qui nest pas dûment inscrit auprès de
  lACVM où il réside
• Exemples 800 000 de règlement)
• Datek Online Brokerage Service (2001)
• Americantrade (2001)
• TD Waterhouse Investor Services (2001)

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La fraude

• Un exemple dopportunisme la firme davocat
  Milberg Weiss Bershad Hynes Lerach LLP
• Liste des actions en cours
• Types de situations (proche de la fraude IRL)
• Fausse rumeur (BBS, courriel, web, etc) et
  fausse représentation
• Imposture (voir le site de la SEC)
• Manipulation par des conseils de financiers
• Non anonyme
• Bien organisé (site, sollicitation, ordre, etc..)
• Manipulation de marché
• Imposture action (vente notamment)
• Peut se faire par le biais dun spam
•  Cybersmear 
• Anonyme Dissémine une fausse information
  action
• Guide de conduite du TSE
• Offres frauduleuses
• Vente pyramidale
• Fraude off-shore

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La fraude et criminalité

• Loi sur le recyclage des produits sur la
  criminalité (2000) et son règlement dapplication
• 3 (f) sapplique au commerce de VM
• 4 (1) R si personne reçoit un montant de de 10
  000, courtier doit tenir et conserver un relevé
  dopération avec linformation suivante
• Nom
• Référence du compte
• Adresse / profession / entreprise principale
• Date et nature de lopération
• Devise
• Numéros de compte
• Si raison de croire quil agit pour autrui, nom
  du tiers références
• Obligation de conservation (7)
• Fiche de spécimen de signature
• Demande douverture de compte avec signature
• Etc
• Pendant 5 ans
• Sassure de lidentité
• Sauf exceptions

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La vente de VM via Internet

• Différent de la seule communication
• Instruction 47-201 CVMQ qui devient un avis
• La publicité en ligne est assujettie aux règles
  traditionnelles (2.6) notamment
• Identification des destinataires
• Pas possible de faire du  spamming  dans le
  sens où il faut être capable didentifier les
  clients
• Mesures de sécurité pour ce faire (2.7(2) 2))
• Protection pour empêcher la reproduction et la
  transmission secondaire (2.7(2) 3))
• Pdf
• CD
• Etc..

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La divulgation dinformations financières sur le
site Internet de la compagnie

• Instruction générale 51-201 Lignes directrices
  en matière de communication de linformation
•  Il est essentiel que toutes les personnes qui
  achètent des titres aient pareillement accès à
  linformation qui peut influer sur leurs
  décisions en matière de placement. Les Autorités
  canadiennes en valeurs mobilières se préoccupent
  de la communication sélective dinformation
  importante, par les sociétés, à des analystes, à
  des investisseurs institutionnels, à des
  courtiers et à dautres professionnels du
  marché. 
• Information occasionnelle suite à un changement
  important
• Information privilégiée
• Attitude proactive
• Site Internet ne suffit pas !
• Pratiques exemplaires

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La divulgation dinformations financières sur le
site Internet de la compagnie

• Éloge de la documentation
• Electronic Communications Disclosure Guidelines
• Favoriser les TI mais
• Information accessible, juste et à jour
• Pas favoriser linfo favorable
• Réagir promptement si erreur
• Documenter
• Sur le site en même temps que SEDAR (lien
  hypertexte mais doute sur deep-linking)
• Pas de rapports de tierces personnes
• Politique darchivage (EX 1 an pour les rapports
  financiers) (EX dater)
• Mettre des exonérations légales
• Contrôle de linformation disponible sur le site
  
• Contrôle des communications électroniques
• Ne pas participer à des forums
• Ne pas répondre par courriel (info sélective)

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Les règles de conformité

• Au départ Enron, WorldCom, etc.
• Collusion entreprise / compagnies de comptables
• Solutions proposées
• Intégrité de linfo.
• Intégrité des personnes
• SOX (Sarbanes Oxley Act)
• Équivalent au Canada
• Règlement 52-109 sur lattestation de
  linformation présentée dans les documents
  annuels et intermédiaires des émetteurs
• Règlement 52-111 sur les rapports sur le contrôle
  interne à légard de linformation financière

29
Les règles de conformité
30
Conclusion

• Suite sur lacétate suivante