DR. S

1
DR. SÜKRÜ ELEKDAG

• ERMENI SAVLARININ ÇÜRÜTÜLMESINDE TÜRKIYENIN
  YARARLANABILECEGI HUKUK YOLLARI

8 Subat 2008
2

• ERMENI SAVLARINI ÇÜRÜTMEDE TÜRKIYENIN
• YARARLANABILECEGI HUKUK YOLLARI
• Sözde soykirim iddiasi, uluslararasi alanda Türk
  dis politikasini yönlendirmek ve Türkiyeden
  ödünler elde etmek amaciyla kullaniliyor.
• Ermenistan ve Diyasporanin ilk hedefiTarihsel
  açidan kanitlanmis bir olay (Historically
  established fact)
• AB Irkçilik ve Yabanci Düsmanligi ile Mücadele
  Çerçeve Karari
• Bu yasal düzenleme esas amacini asiyor ve Ermeni
  iddialarinin AB ülkeleri mahkemeleri tarafindan
  soykirim olarak karara baglanmasi ve
  inkârcilarin cezalandirilmasi yolunu açiyor
• Türkiyenin Avrupa ile iliskilerini tehlikeye
  atan bir gelisme
• Akademik ve diplomatik alanda mücadele basarisiz.
• Ermeni iddialari, uluslararasi alanda moral ve
  siyasi
• üstünlüge sahip.

3

• Türkiye, Ermeni iddialariyla mücadelede hukuk
  alaninda kendini güçlü hissetmis ve tartismayi
  hukuk alanina çekme ihtiyacini duymussa da, bu
  konuda somut girisimlerde bulunmakta tereddüt
  etmistir.
• Nedeni Temkinli hareket etmek ve sonucun tam
  güvenli olduguna kanaat getirmeden somut
  girisimde bulunmamak.
• 1948 BM Soykirim Sözlesmesi, 45 yil uygulanamadi.
• Yugoslavya ve Ruanda Uluslararasi ceza
  mahkemelerinin içtihatlari Akayesu, Kambanda,
  Ruzindana, Kayisema, Jelisic, Kristic, Tadic
• UADnin 26 Subat 2007 tarihli karari Türkiyenin
  hukuki tezlerini ve ve pozisyonunu son derece
  kuvvetlendirmistir.
• Karar, Türkiyenin savlarinin sarsilmazligi
  açisindan bir milattir, sanki görüslerimizin
  desteklenmesi amaciyla yazilmistir.

4

• Türkiyenin önündeki hukuk yollari 2 seçenek
• Bu sunusta ele alacagimiz konular
• BM Soykirim Sözlesmesi hakkinda bilgi sunumu.
• Ruanda, Yugoslavya UCM Örnek dava ve kararlar.
• Soykirimin hangi kosullarda olustuguna dair
  içtihat.
• UADnin Bosna Hersek- Yugoslavya davasinda
  verdigi kararin soykirim hukuku üzerindeki
  etkilerinin degerlendirilmesi.
• ?Türkiyenin önündeki hukuk yollari
• Parlamentosu Türkiyeyi soykirimla suçlayan bir
  yasa kabul etmis olan Fransanin BM Soykirim
  Sözlesmesinin hükümlerini ihlal ettigi
  gerekçesiyle UADna basvurmak.
• Ermenistana, 1915 olaylarini Lahey Uluslararasi
  Tahkim Mahkemesi ne (Permanent Court of
  Arbitration) ortaklasa götürme önerisinde
  bulunmak.

5

• Türkiyenin de taraf oldugu 1948de B.M. Genel
  Kurulunda kabul edilen, 1951de yürürlüge giren
• Soykirimin Önlenmesi ve Cezalandirilmasi
  Sözlesmesinin
• 2. Maddesi soykirim suçunu söyle tanimliyor
• Bu Sözlesmeye göre soykirimin anlami, ulusal,
  etnik, irksal veya dinsel bir grubu, grup olarak,
  kismen veya tamamen yok etmek kastiyla asagida
  sayilan fiillerin islenmesidir
• Grup üyelerinin öldürülmesi
• Grup üyelerine bedensel ve ruhsal yönden ciddi
  zarar verilmesi
• Grubun üyelerinin, fiziksel olarak tamamen veya
  kismen yok olmasi sonucunu verecegi önceden
  bilinen yasam kosullari altina kasden koyulmasi
• Grup içinde dogumlari engelleyecek önlemlerin
  alinmasi
• Bir gruba ait çocuklarin zorla baska bir gruba
  verilmesi.

6

• Sözlesmenin 2. Maddesi isiginda soykirim suçunun
  varligindan söz edilebilmesi için su 3 temel
  unsurun mevcudiyeti gerekiyor
• Ulusal, irksal, etnik veya dinsel bir grubun
  hedef alinmasi.
• Hedef grup mensuplarinin, öldürülmeleri veya yok
  edilmelerine yol açan Sözlesmede sayilan 5 tür
  eylemden birine veya birkaçina tabi tutulmalari.
• Söz konusu eylem veya eylemlerle hedef alinan
  grup mensuplarin sirf o gruba mensup olmalari
  nedeninden kaynaklanan özel bir kasitla kismen
  veya tamamen yok edilmeleri.
• 6. Madde Soykirim suçunun mevcudiyeti için bunun
  yetkili mahkeme tarafindan saptanmasi gerekiyor.
  Yetkili yargi organi, soykirim yapildigi iddia
  edilen ülkenin mahkemesidir. Ancak, taraflar
  aralarinda anlasabilirlerse dava uluslararasi
  ceza mahkemesine de götürülebilir.
• 9. Madde Akit Devletler arasinda, Sözlesmenin
  yorumu, uygulanmasi ya da yerine getirilmesi
  konularinda ihtilaf oldugu takdirde, bu ihtilaf,
  uzlasmazligin taraflarindan herhangi birinin
  talebi üzerine Uluslararasi Adalet Divanina
  getirilebilir.

7

• TÜRK CEZA KANUNUNDA SOYKIRIM SUÇU ve AS SUCH
  IBARESI
• BM SOYKIRIM SÖZLESMESININ 2. MADDESI
• In the present Convention, genocide means any of
  the following acts committed with the intentent
  to destroy, in whole or in part, a national,
  ethnical, racial or religious group, as such
• Dans la présente Convention, le génocide
  sentend de lun quelconque des actes ci-après,
  commis dans lintention de détruire, ou tout ou
  en partie, un groupe national, ethnique, racial
  ou religieux, comme tel
• TCK Madde 76
• (1) Bir planin icrasi suretiyle, millî, etnik,
  irkî veya dinî bir grubun tamamen veya kismen
  yokedilmesi maksadiyla, bu gruplarin üyelerine
  karsi asagidaki fiillerden birinin islenmesi,
  soykirim suçunu olusturur.
• 2001 tarihli Dönmezer tasarisi Madde 128
• Bir planin icrasi suretiyle, milli, etnik irki
  veya dinsel veya bunlar disinda herhangi bir
  grubun, bütünü ile veya kismen yok edilmesi
  maksadiyla bu gruplarin üyelerine karsi
  asagidaki fiillerin islenmesi jenosid suçunu
  olusturur

8

• TRAVEAUX PREPARATOIRESda AS SUCH TARTISMASI
• BM 6. Komitesini en çok ugrastiran konu,
  tanimlamada kasit unsuruna ilaveten saik
  kavramina ne ölçüde yer verilecegi
• Ceza hukukunda suçun saptanmasinda önemli olan,
  failin suçu isleme kastidir, suçu neden isledigi
  yani saiki degil
• Bir kisi, sirf aç çocuklarini beslemek için ekmek
  çalarsa, bu kisinin ekmekleri neden çaldigi
  kastin hirsizlik oldugunu degistirmez.
• BM 6. Komitesinde 2 görüs çarpisti
• (1) Kasit bir kere saptanirsa, maksat hasil olur
  olay soykirimdir. Artik saik aramaya lüzum
  yoktur. Saikin de suç unsuru olarak kabulü
  halinde soykirimin kanitlanmasi son derece
  güçlesir
• (2) Kitlesel öldürme olaylari, eger ulusal,
  irksal, etnik ve dinsel bir grubu yok etmek
  saikiyle yapilmamissa, bu suç soykirim degil
  katliamdir. Bu bakimdan saik kavrami gözardi
  edilemez. Saik suç unsuru olarak kabul edilmezse
  Sözlesmenin kapsami çok genisler..
• Görüsler arasinda uzlasma AS SUCH ibaresiyle
  saglandi.
• AS SUCH, failin kurbanlarini, onlarin kisisel
  nitelikleri veya eylemleri nedeniyle degil, sirf
  Sözlesme kapsamindaki 4 gruptan birine
  mensubiyetleri nedeniyle öldürdügünü
  vurgulamaktadir.

9

• SÖYLEDIKLERIMIZDEN SU SONUÇLAR ÇIKIYOR
• (1) Soykirimi hukuktan soyutlamanin imkani
  yoktur. (2) Soykirim uluslararasi bir suçtur.
  Sadece hukuki kriterler isiginda saptanabilir.
  (3) Suçun tanimi ve nasil kovusturulacagi BM
  Soykirim Sözlesmesiyle saptanmistir.
• Bazi devletlerin parlamentolari, eyalet
  meclisleri ve Avrupa Parlamentosu, kendilerini
  Soykirim Sözlesmesinin 6. Maddesinde belirtilen
  yetkili mahkeme yerine koymak suretiyle
  Türkiyeyi yargisiz infaza tabi tutmuslardir.
• Yaptiklari, uluslararasi hukukun açikça
  ihlalidir. Aldiklari kararlarin hiçbir hukuki
  degeri yoktur.
• Bu ülke ve kurumlar, tutumlariyla uluslararasi
  ceza hukukunun temel ilkesi olan kanunilik
  ilkesinin su 2 boyutunu da ihlal etmislerdir
• Kanunsuz suç olmaz (nullum crimens sine lege)
  Kanunda suç olarak tarif edilmemis eylemin cezai
  sorumluluk dogurmayacagi. Ceza kanunlari makable
  samil olarak uygulanamaz.
• Kanunsuz ceza olmaz (nulla poena sine lege).
• Bu ilkeler nedeniyle, 1915 olaylarini soykirim
  olarak tanimlamak ve Osmanli Hükümeti
  mensuplarini soykirimla suçlamak mümkün degil.

10

• SOYKIRIM SUÇUNU OLUSTURAN UNSURLAR
• SUÇUN MADDI UNSURU (Actus Reus lat. yasaklanan
  fiil Ing. guilty act)
• Soykirim suçunda actus reus ü, Soykirim
  Sözlesmesi korumasi altindaki 4 grubun
  Sözlesmenin II. Maddesinin (a)-(e) fikralarinda
  sayilan fiillerle kismen veya tamamen yok
  edilmesi olusturuyor.
• SUÇUN MANEVI UNSURU (mens rea lat. Suçlu zihin
  Ing. guilty mind)
• Mens Rea, suçun manevi unsurunu tanimlamak için
  kullanilan ve failin suç isleme aninda var olmasi
  gereken zihni durumunu belirtmek için kullanilan
  bir kavram.
• Soykirim suçunun mevcudiyeti için, failin,
  suçu özel kasitla (dolus specialis), yani
  kurbanlarin sirf Sözlesme korumasi altindaki
  gruplardan birine mensubiyeti nedeniyle islemis
  olmasi, olmazsa olmaz kosuldur.
• Failin bu zihni durumu, yani kastin özel
  niteligi (dolus specialis), soykirimi diger
  öldürme fillerinden ayirt ediyor.
• Dolus Specialisin mevcudiyeti için, failin
  Soykirim Sözlesmesindeki koruma altindaki
  gruplardan birinin yok edilmesine odaklanmis
  zihni tutumunun hiçbir kuskuya meydan vermeyecek
  sekilde kanitlanmasi gerekiyor.

• Bu Sözlesmeye göre soykirimin anlami, ulusal,
  etnik, irksal veya dinsel bir grubu, grup olarak,
  kismen veya tamamen yok etmek kastiyla asagida
  sayilan fiillerin islenmesidir
• a) Grup üyelerinin öldürülmesi
• b) Grup üyelerine bedensel ve ruhsal yönden ciddi
  zarar verilmesi
• c) Grubun üyelerinin, fiziksel olarak tamamen
  veya kismen yok olmasi sonucunu verecegi önceden
  bilinen yasam kosullari altina kasden
  koyulmasi
• d) Grup içinde dogumlari engelleyecek önlemlerin
  alinmasi
• e) Bir gruba ait çocuklari zorla baska bir gruba
  verilmesi.

11

• SOYKIRIMIN HANGI KOSULLARDA OLUSTUGUNA ILISKIN
  IÇTIHAT
• Soguk Savas döneminin yarattigi gerilim ortami BM
  Soykirim Sözlesmesinin uygulanmasina imkan
  vermedi (Satila, Vietnam).
• SK Sözlesmesinin BM Genel Kurulu tarafindan
  kabulünden 45 yil sonra, BM Güvenlik Konseyi,
  Sözlesme hükümlerini ihlalden suçlu olanlari
  yargilamak üzere YUCM (25/3/1993) ve RUCM
  (8/11/1994) kurdu.
• Bu mahkemeler BM Soykirim Sözlesmesini
  statülerine aynen dahil ettiler ve verdikleri
  kararlar bir içtihat olusturdu.
• Içtihatin çikarilmasinda yararlandigimiz
  kaynaklar RUCM ile YUCM tarafindan bakilan
  özellikle Akayesu, Kambanda, Ruzindana,
  Kayishema, Jelisic, Krstic ve Tadic davalarina
  iliskin zabitlar ve kararlar ile bu davalar
  konusunda yayimlanan bilimsel makaleler
  Uluslararasi Ceza Divani Statüsü hazirlik
  çalismalarinin soykirimina iliskin bölümleri BM
  Darfur Sorusturma Komisyonu Raporu SK
  Sözlesmesine Iliskin traveaux préparatoires
  Uluslararasi Hukuk Komisyonu Raporlari konuya
  iliskin literatür UADnin 26 Subat 2007 karari

12

• IÇTIHAT SOYKIRIM SUÇUNUN OLUSMASI IÇIN dolus
  specialisIN KANITLANMASI, OLMAZSA OLMAZ
  NITELIKTE
• Soykirim suçunun olusmasinda kilit unsur, vuku
  bulan vahset olaylarinin yogunlugu, yayginligi
  veya ölü sayisinin çoklugu olmayip, ayrimci
  niyetten kaynaklanan ve dolus specialis diye
  tanimlanan özel kasittir yani fail veya
  faillerin koruma altindaki bir gurubu sirf o
  gruptan olmasi nedeniyle yok etme amacina
  odaklanmis zihni durumudur.
• Dolus specialis, failin, suç isleme iradesi ile
  gerçeklesen sonuç arasinda soykirima dayali özel
  kasti içeren psikolojik bir bir baglantiyi
  öngörüyor.
• Soykirim suçunun fail veya failleri,
  kurbanlarini insan olarak degil, zulmedilmeye,
  asagilanmaya, ayrimci muamele uygulanmasina
  müstahak ve nefret duyulan bir grubun üyeleri
  olarak görmekte ve onlari yok etmeye
  azmetmektedir.
• Soykirim Sözlesmesinin yapimcilarina göre,
  Sözlesmenin 2. Maddesinde belirtilen yasak
  fiillerin islenmesinde özel kastin (dolus
  specialis) bulunmasi ve bunun hiçbir kuskuya
  meydan vermeyecek sekilde kanitlanmasi soykirimi
  suçunun olusmasi için kilit unsurdur.
• Bu görüsün içtihat tarafindan da teyit edildigini
  ortaya koyan çok sayida örnek vardir. Biz
  bunlarin sadece 3 tanesi üzerinde duracagiz.

13

• KRSTIC DAVASI
• YUCM tarafindan bakilan Krstic davasinda,
  savcilik, soykirimi sanigi Sirp Generali
  Krstici, Srebrenicada askerlik çagindaki 8000
  Bosnali Müslümanin katlini planlamak, buna
  fiilen katilmakla suçladi. Srebrenica kentinin
  isgali sirasinda General Krsticin komutasindaki
  birlikler tarafindan teslim alinan 8000 erkek
  Bosnali-Müslüman, önce serbest birakiliyormus
  gibi otobüslerle daglik bölgeye gönderilmis ve
  orada hepsi öldürülmüstü.
• Buna kosut olarak Sirp kuvvetleri Srebrenicada
  etnik temizlik yapmislardi.
• Durusma sirasinda savunma, askerlik çagindaki bu
  8000 erkegin fiili ve potansiyel muharipler
  olmalari saikiyle, yani askeri mülahaza ile
  öldürüldüklerini, bunun da soykirim olamayacagi
  argümanini ileri sürmüstür. Mahkeme, katliamin bu
  saikle yapildigini kabul etmemistir.
• Mahkeme, katledilenlerin sirf Bosnali Müslüman
  olduklari için öldürüldükleri, suçun saikinin de
  bu kadar büyük sayida erkegin öldürülmesinin
  kaçinilmaz olarak Srebrenikadaki Bosnali
  Müslüman nüfusun fiziki mevcudiyetine son vermek
  oldugu sonucuna varmistir. Bu nedenle Mahkeme,
  katliamin bir grup olarak Bosnali Müslümanlari
  kismen yok etmek oldugu kanisina vararak
  Krstici soykirimdan suçlu bulmustur.
• YUCMnin vurguladigi husus soykirim suçunun
  olusmasi için, failin suç isleme iradesi ile
  gerçeklesen fiziki netice arasinda özel kasti
  (yani hedef grubun imhasini) içeren psikolojik
  bir baglanti bulunmasi geregidir.

14

• JELISIC DAVASI
• Jelisic davasinda bulgular, korkunç bir cani olan
  Jelisicin olabildigince fazla Müslüman öldürme
  kastiyla hareket ettigini, öldürdügü kisilerin
  Bosnali liderleri de içeren büyükçe bir kitleyi
  kapsadigini, soykirim fiilini islemek hususunda
  ifadeler sarf ettigini ve eylemlerinin SK
  Sözlesmesinin (a)-(e) fikralarinda sayilan suç
  fiillerini kapsadigini ortaya koymustu.
• Mahkeme, Jelisicin bu fiilleri, Müslüman
  Bosnaklari sirf Müslüman Bosnak olduklari için
  yok etmek bilinciyle isledigini, yani dolus
  specialisin mevcudiyetini ispatlayan kanit
  aramistir. Bulamayinca da, sanigi soykirimla
  suçlamamistir. Mahkeme gerekçesi söyledir
• Jelisic, açikça Müslümanlari hedef olarak
  seçmistir. Ancak, davranisi, Bosnak Müslümanlari
  sirf o gruba mensup olduklari için yok etme
  kasti olmadan gelisi güzel öldürdügünü
  gösteriyor.
• Failin, bir gruba mensup olan sahislari o gruba
  mensubiyetleri nedeniyle yok etmesi, soykirim
  suçunun olusmasi için yeterli degildir. Bu
  kosullarda islenen suç, ancak zulüm (insanliga
  karsi suç) olarak tanimlanabilir. Soykirim
  suçunun olusmasi için ise, failin suç fiillerini,
  grubun tamamen veya kismen yok edilmesine
  odaklanmis bir irade ile gerçeklestirmesi
  gereklidir.
• Bulgular, sanigin öldürme eyleminde dolus
  specialisle hareket etmedigini ortaya koyuyor.
  Bu nedenle Jelisic soykirim suçu islememistir.

15

• DARFUR OLAYLARI VE B.M. TAHKIK KOMISYONU RAPORU
• Darfurda yasayan çesitli kabilelerin genis
  kesimi siyah Afrikali olup bunlarin bir kesimi de
  Hiristiyandir. Sudan genelinde ve yönetimde
  egemen olan kesim ise Arap ve Müslümandir.
• Darfurdaki ayrilikçi ayaklanmanin öncülügünü
  Sudan Kurtulus Ordusu ile Adalet ve Esitlik
  Hareketi adli 2 siyah Afrikali örgüt yapiyor.
• Hükümet bu isyan hareketini kendine yakin
  kabilelerden olusturdugu Cancavid adli
  Arap-Müslüman milislerle bastiriyor.
• Cancavidler, isyani bastirma gerekçesiyle siyah
  Afrikali bölge halkina karsi katliamlar yapmakta,
  köylere saldirilar düzenlemekte, irza tecavüz ve
  yagma eylemlerinde bulunmakta ve halki
  topraklarindan söküp atmaktadir. Ayrica, sivil
  yerlesim merkezleri Hükümet kuvvetlerince
  bombalanmaktadir.
• B.M. bilgilerine göre, Darfurda 180,000 kisi
  ölmüs, 1,5 milyon kisi zorunlu göçe zorlanmis,
  200,000 kisi Çada iltica etmistir.
• B.M. Güvenlik Konseyi, 1564 sayili ve 18 Eylül
  2004 sayili karari ile bir uluslararasi tahkik
  komisyonu kurmustur. Komisyon 25 Ocak 2005te
  çalisma ve bulgularini rapor halinde
  yayimlamistir.

16

• B.M. KOMISYONUNUN KARARI
• Komisyon, Sudan Hükümetinin soykirim politikasi
  izlemedigi sonucuna varmistir.
• Hükümet kuvvetleri ile onlarin kontrolü
  altindaki milislerin isledikleri ciddi insan
  haklari ihlalleri dikkate alinirsa soykirimin iki
  unsurunun mevcut oldugu gibi bir sonuca
  varilabilir. Bu iki unsurdan birincisi actus
  reustür ki bu, öldürme, fiziki ve akli ciddi
  zarar verme, veya fiziki yok olma sonucunu
  verecek sartlarin kasten olusturulmasidir.
  Ikincisi ise, sübjektif standartlara göre, suçun
  faillerinin hedef aldiklari koruma altindaki bir
  grubun varligidir.
• Bununla beraber, () kilit unsur olan soykirim
  niyeti mevcut degildir. Genel olarak, saldirma,
  öldürme ve bazi kabileleri yer degistirmeye
  zorlama politikasi, irksal, etnik, milli ve dini
  özelliklere sahip bir grubun tamamen veya kismen
  yok edilmesine yönelik bir özel kastin
  mevcudiyetini kanitlamaz. Darfurda, köylere
  saldirilari planlayan ve örgütleyenlerin,
  magdurlari kontr-gerilla savasi (counter-
  insurgency warfare) baglaminda evlerinden
  uzaklastirma hedefini güttügü söylenebilir.
• Komisyon, bazi durumlarda, Hükümet yetkilileri
  de dahil olmak üzere sahislarin, soykirimi
  kastiyla fiillerde bulunmus olabileceklerini
  kabul eder. Ancak, bunun Darfurda mevcut olup
  olmadigi hususu, her olayi tek tek ele alacak
  bir yetkili mahkeme tarafindan kararlastirilabilir
  .

17

• Rapordaki mens rea kavramina iliskin tanim dikkat
  çekicidir. Kavrama daha açiklik ve kesinlik
  kazandiran bu tanim söyledir
• Sübjektif unsur, mens rea su iki ögeden
  olusmaktadir
• Yasak fiillerin (öldürme, ciddi fiziki veya akli
  zarar verme, vs.) gerçeklestirilmesi için gerekli
  suç kasti.
• Sahislari sirf o gruptan olduklari için tamamen
  veya kismen imha etme niyeti.
• Bu ikinci kasit, siddetli (aggravated) bir suç
  niyeti veya dolus specialistir.
• Fail, yasak fiilleri kurbanlarina karsi sirf
  onlarin hedef gruba mensup olmalari nedeniyle
  gerçeklestirmeli.
• Basvurdugu fiillerin kurbanlarini yok etme
  sonucunu doguracagi bilinç ve istegiyle hareket
  etmeli.
• Ayrica, fail, hedef grubu tamamen veya kismen
  yok etme niyetine sahip sahip olmalidir.

18

• ERMENI TARAFI IDDIALARINI ISPATLAMAK IÇIN BIR
  MAHKEMEDE HANGI KANITLARI ILERI SÜREBILIR?
• Bu konuda kesin diyebilecegim bir fikir
  sahibiyiz.
• ABD Disisleri Bakanliginin mali destegi ve
  Viyana Diplomatik Akademisinin girisimiyle
  2001de kurulan Türk Ermeni Uzlasma Komitesinin
  (Turkish-Armenian Reconciliation Committee -
  (TARC) yaptigi bir hukuki mütalaa talebine yanit
  olarak, New York Merkezli bir arastirma kurulusu
  olan Uluslararasi Geçici Adalet Merkezi
  (International Center for Transitional Justice
  ICJT), görev yetkisini asarak ve çarpitarak,
  BM Soykirim Sözlesmesi geriye dönük olarak
  uygulanirsa 1915 olaylarina soykirim denebilir
  mi? sorusuna cevap arayan bir hukuki analizi 3
  Subat 2003 tarihinde hazirladi ve yayimladi.
• Türk-Ermeni Uzlasma Komitesinin Türk üyelerine
  bu oyunu. Ermeni muhataplarindan ve Amerikan
  Disisleri Bakanligi danismani olarak bir tür
  aracilik yapan ve görüsmeleri izleyen David
  Phillipsden baska kim oynayabilirdi?
• Amacin, Türkiyeyi suçlamak ve bir oldubittiyle
  karsi karsiya birakmak oldugu besbelliydi. Ne
  var ki, hukuk disi argümanlar, fahis hata ve
  eksiklikler içeren bu rapor uluslararasi hukuk
  çevreleri tarafindan ciddiye alinmadi.

19

• BU RAPOR, BIR HUKUK DAVASINDA ERMENILERIN
  IDDIALARINI ISPAT IÇIN DAYANACAKLARI KANITLARI
  ORTAYA KOYDU. KANITLAR SUNLAR
• Editörlügü Viscount Bryce ve Arnold Toynbee
  tarafindan yapilan ve 1916da Ingiliz
  Parlamentosunun onayiyla yayimlanan Osmanli
  Imparatorlugunda Ermenilere Uygulanan Muamele
  1915-1916 adli kitap. Bu yayin ayni zamanda Mavi
  Kitap olarak da adlandirilir.
• ABD Büyükelçisi Henry Morgenthau tarafindan
  yazilan, Büyükelçi Morgenthaunun Öyküsü adli
  kitap.
• Gazete raporlari 1915-1922 New York Times
  gazetesinde 1915 olaylari hakkinda çikan
  makalelerin koleksiyonu. Ermeni Soykirimi
  hakkinda Amerikan basininda çikan haberler.
• Vahakn Dadrianin, Uluslararasi Hukuka göre
  Soykirim Sorunu I. Dünya Savasinda Ermeni
  Meselesi ve onun Güncel Sonuçlari.
• Lorna Turyan Millerin, Kalanlar Ermeni
  Soykiriminin Sözlü Tarihi.
• Leslie Davisin, Mezbaha Bölgesi Amrikali bir
  diplomatin Ermeni soykirimi Üzerine Notlari
  1915-1917

20

• Belirtildigi üzere, soykirim suçunun varligi
  için, Osmanli Hükümetinin veya üyelerinin, SK
  Sözlesmesinde sayilan yasak fiilleri, (yani
  öldürme, ciddi fiziki veya akli zarar verme,
  kisilerin fiziken yok olmalari sonucunu
  doguracak yasam kosullari altina koyma vs.)
  hedef grup olan Ermenilere kasten
  uyguladiklarinin kanitlanmasi zorunlu.
• Ancak, bu yeterli degil. Bir de özel kastin
  (dolus specialis) mevcudiyetinin kanitlanmasi
  zorunlu. Bu da, Osmanli Hükümetinin veya
  üyelerinin, Ermenileri sirf Ermeni olduklari için
  yok etme kastiyla hareket ettiklerinin ve söz
  konusu fiilleri, Ermenileri kismen veya tamamen
  yok etme iradesiyle ve bu sonucun yaratilacagini
  bilerek islediklerinin kanitlanmasini
  gerektiriyor.
• Önceki slayta belirtilen hatirat ve propaganda
  türü kitaplari, bir hukuk davasinda mahkemenin
  kanit olarak kabul etmesi izah ettigimiz
  nedenlerle mümkün degildir.
• Amerikan arsivlerindeki belgeler ise, I. Dünya
  Savasinda Müttefikler tarafindan Sevresin
  230uncu maddesi geregi yapilmasi öngörülen
  yargilamada Türkleri suçlamak için yeterli
  kanitlar olarak görülmemisti. Amerikalilarin da
  ellerinde delil bulunmadigini Ingilizlere
  bildirdikleri belgelenmis ve kayda geçmistir.
• Ermeni tarafinin elinde soykirimi suçunun
  unsurlarinin olustugunu ortaya koyacak hiçbir
  kanit yok. Bu nedenledir ki,BM Soykirm
  Sözlesmesinin kendilerine verdigi haktan bugüne
  kadar yararlanmamislardir.

21

• SOYKIRIM KASTI ÖRTÜLÜYSE ÖZEL KASIT NASIL
  ORTAYA ÇIKARILACAKTIR?
• Böyle bir durumda, RUCM ve YUCM HAKIMLERI,
  özel kastin varligini belirli karinelere
  (suç göstergeleri) göre saptamislardir. Kararlar
  incelendiginde,
• bir içtihatin olustugu görülmektedir. Suç
  göstergeleri SK Sözlesmesinin öngördügü suç
• unsurlarindan daha kapsamlidir. Bu göstergeleri 4
  baslik altinda sistematize ettik
• Hedef alinan grubu yok etmeye yönelik eylem ve
  fiiller
• Grubu yok etmeye yönelik eylemler belirli bir
  örüntü (pattern) ve karakteristik göstermeli
• Magdurlar taammüden ve sistematik bir sekilde
  imha edilmeli.
• Suç filleri büyük ölçekte tahrip etkisi yaratmali
  ve grubun dayandigi sosyal ve kültürel temelleri
  çökertici amaç gütmeli.
• Hedef gruba karsi diger suç fiilleri de islenmeli
  (Iskence, cinsel vahset ve insanlik disi
  eylemler ve asagilayici muamele gibi).
• Magdurlar grup mensubiyeti nedeniyle yok
  edilirken diger gruplara dokunulmamasi.
• 2. Suç fiillerinin dayandigi siyasi doktrin ve
  gerekçe
• Soykirimini öngören bir plan veya politikanin
  mevcut olmasi veya bunun varligina isaret eden
  kanitlar bulunmalidir.
• Suç fiillerinin islenmesinin dayandigi siyasi
  doktrin ve gerekçeler mevcut olmali. Suç
  fiillerini ve gerekçelerini ortaya koyan
  projelerin varligi saptanmalidir.
• Kararlar Akayesu Karadzic ve Ratko Mladis
  Jelisic Krstic Tadic Nikolic Kayishema ve
  Ruzindana Kambanda,

22

• Hedef gruba ayrimci niyet uygulanmasi ve
  nefret beslenmesi
• Ayrimci niyet nedeniyle hedef grup toplumdan
  tecrit edilmeli. Hedef gruba yönelen sistematik
  vahsetin saiki nefret duygusudur.
• Hedef gruba karsi yapilan ayrimcilik sürekli
  niteliktedir.
• Toplumda hedef gruba karsi alçaltici ifadeler
  sarfedilmesi gelenek haline gelmis olmalidir.
• Fail veya faillerin suçu islediklerini ortaya
  koyan tutumlari
• Fail veya faillerin, hedef alinan grubu yok etme
  amaciyla hareket etmeleri, soykirim planlamasi
  yapmalari veya bunu tahrik ve tesvik etmeleri.
• Fail veya faillerin, soykirimi suçuna bizzat
  katilmalari, veya yaptiklari açiklama ve
  beyanatlarla suçu tesvik etmeleri.
• Gerekli imkân ve otoriteye sahip olmalarina
  ragmen, fail veya faillerin, suçun islenmesini
  önleyecek girisimlerde bulunmamalari kanun ve
  nizamlari uygulamaktan kaçinmalari.

23

• ULUSLARARASI ADALET DIVANININ 26 SUBAT 2006
• TARIHLI BOSNA HERSEK YUGOSLAVYA DAVASI KARARI
• Devlet soykirimi önlemekle mükelleftir
• Ancak Devletin sorumlulugu, soykirimi önlemek
  için gerekli önlemleri almakta açikça ihmalde
  bulunmasi durumunda dogar.
• Devlet kosullar ne olursa olsun, bir soykirim
  suçunun islenmesini önlemekle zorunlu degildir.
  Devlet, yalnizca mantiken elinde bulunan her
  türlü olanagi bir soykirim suçunun islenmesini
  önlemek için mümkün oldugu ölçüde uygulamaya
  koymakla yükümlüdür. (para. 430)
• Divan, soykirimin önlenmesi yükümlülügünün bir
  sonuç degil, bir davranis mecburiyeti
  oldugunu vurgulamistir.
• Divan, Devletin önleme yükümlülügünü yerine
  getirip getirmediginin saptanmasinda gerekli
  özen ve itinanin gösterilmesi (due diligence)
  kavramini öne çikarmakta ve anilan yükümlülügün
  degerlendirilmesinde bu kavramin azami dikkatle
  uygulanmasinin kritik önemde oldugunu
  vurgulamaktadir.

24

• UAD KARARI ÖZEL KASTIN KANITLANMASINDA EN
  YÜKSEK ÖZENLE DAVRANILMALI
• Divan, Bosna-Hersekte Sirplar tarafindan
  Müslüman Bosnak lara karsi insanlik vicdanini
  sizlatan ve akla durgunluk veren agir ve yogun
  katliamlar, zulüm ve iskence yapildigini kabul
  etmekle birlikte bunlarin soykirim suçu
  olusturmadigi sonucuna varmistir. (para 376)
• Kararda, çatisma sirasinda ve Bosna-Hersek
  topraklarina dagilmis esir kamplarinda kitlesel
  katliamlar yapildiginin çok kuvvetli kanitlarla
  ispatlandigini belirtilmis, ayrica mahkemeye
  sunulan kanitlarin kurbanlarin Bosnak
  Müslümanlarin önde gelen kisileri oldugunu
  gösterdigini ve böylelikle bu kisilerin
  sistematik olarak hedef alinmis olduklarinin
  anlasildigini da vurgulanmistir.
• Buna ragmen Divan, Bosnali Müslümanlara
  uygulanan kitlesel katliamlarin, failler
  tarafindan sirf Bosnali Müslüman olmalari
  nedeniyle özel kasitla (dolus specialis) kismen
  veya tamamen imha edilmek istendigine ikna
  olmamistir
• Bu sekilde, dolus specialisi kanitlama çitasi
  çok yükseltilmistir.

25

• UAD SREBRENITZADA ÖZEL KASIT MEVCUT SOYKIRIM
• Soykirim suçunun vahametini, böyle bir karar
  verilmeden önce yerine getirilmesi gereken
  sartlarin sertligi yansitmaktadir. Bu sartlar,
  yani özel kastin kesin bir sekilde kanitlanmasi
  ve grubun tamaminin veya kayda deger bir
  bölümünün imha amaciyla hedeflendiginin ortaya
  konmasi zorunlulugu, mahkumiyet kararlarinin
  gerekli özen gösterilmeden verilmesini
  engelleyen garantilerdir. Bu sartlarin yerine
  getirildigi hallerde ise, adalet, islenen suça
  gerçek ismiyle atif yapmakta tereddüt
  etmemelidir.
• () Sirp kuvvetleri, simgesel açidan Bosnali
  Müslümanlarin tümünün temsilcisi niteligindeki
  Srebrentizada yasayan 40 bin Bosnali Müslümani
  imha amaciyla hedef olarak seçmislerdir. Bu
  kuvvetler, asker veya sivil, genç veya ihtiyar
  tüm Müslüman erkek esirlerin sahsi esyalarini
  ve kimliklerini aldiktan sonra, onlari taammüden
  ve sistematik olarak sirf (Bosnali Müslüman)
  kimlikleri nedeniyle öldürmüslerdir. Bosnali
  Sirp kuvvetler bu soykirimi hareketine
  giristikleri zaman, verecekleri zararin tüm
  Bosnali Müslümanlari agir ve devamli sekilde
  etkileyeceklerini biliyorlardi. Bu bakimdan
  Temyiz Dairesi, hiç tereddüt etmeden, yasanin bu
  derin ve sürekli zarari bir suç saydigini ve
  Srebrenitza katliaminin gerçek isminin soykirm
  oldugunu açiklar.
• UAD karari para. 293. YUCM Temyiz Dairesi
  kararindan alinti

26

• SOYKIRIMI ETNIK TEMIZLIKTEN AYIRAN ANA UNSUR
  ÖZEL KASIT
• Divan Etnik temizlik operasyonlari özel kasitla
  islenmemis ise soykirim olarak nitelenemez.
• Ne bir politika konusu olarak bir alanin etnik
  açidan türdes hale getirilmesi, ne de böyle bir
  politikayi uygulamak amaciyla gerçeklestirilen
  operasyonlar, sadece bu halleriyle soykirim
  olarak tanimlanamazlar. Soykirimi niyetini
  belirleyen esas unsur, belirli bir grubu
  tümüyle veya kismen yok etmektir. Bir grubun
  üyelerinin sinir disina sürülmesi veya
  yasadiklari bölgenin disina çikarilmasi, zor
  kullanarak gerçeklestirilmis olsa bile, bu
  hareket grubun imhasiyla esdegerde olmadigi
  gibi, böyle bir imha da yer degistirmenin
  otomatik sonucu degildir. Bununla birlikte, bu
  belirtilen hususlar, etnik temizligin hiçbir
  zaman soykirim olusturmadigi anlamina gelmez.
  Etnik temizlik amaçli önlemler ()
  gerçeklestirilen eylemin grubu yasadigi bölgenin
  disina çikarmak degil, yok etmek özel kasti
  (dolus specialis) ile uygulanmasi durumunda bir
  soykirim olarak degerlendirilebilir. (para. 190)
  

27

• YÜKSEK KANIT STANDARDI VE ISPAT YÜKÜMLÜLÜGÜ
• YUCM, soykirim davalarinda, iddialarin makul
  süpheden ari olarak kanitlanmasi mecburiyetini
  (beyond reasonable doubt) standardini esas almis
  ve bu yaklasima göre iddialarin ispatlanmasinda
  hangi karinelerin dikkate alinacagi hususunda
  bir içtihat ortaya çikmistir.
• UAD ise, isnat edilen suçlarin mutlak ispat
  gücünü haiz unsurlarla kanitlanmasi
  gerektigini (conclusive evidence) kararlastirmis
  ve isnat edilen ihlallerin vahametleri
  ölçüsünde yüksek bir kesinlik derecesi
  gerektirdigi (the court requires proof at a
  high level of certainty appropriate to the
  seriousness of the allegation) standardini
  getirmistir. (para 209 210)
• Divan karineyi kabul etmiyor!.. Sirplarin akla
  durgunluk verici vahset ve yogunluktaki katliam
  ve iskence yaptiklarini saptiyor. Ancak bu
  suçlarin islenmesinde özel kastin varligini
  tespit edemediginden dolayi Bosnali Sirplari
  soykirim suçundan mahkum etmiyor.

28

• DIVAN, SREBRENIKADA BOSNALI SIRPLARIN
  SOYKIRIM YAP- TIKLARINI KABUL ETMIS, FAKAT
  SIRPLARI YÖNLENDIREN DESTEKLEYEN
  YUGOSLAVYAYI SOYKIRIMLA SUÇLAMAMISTIR.
• Bosnali Sirp ordusu tüm lojistik destegini, silah
  ve cephanesi ile maaslarini ve harekat
  talimatini Yugoslavyadan aliyor.
• Bu durum, bugüne kadar olusan içtihat açisindan
  Yugoslavyanin Srebrenikada islenen suça ortak
  oldugunun saptanmasi için yeterli.
• Ama, UAD, bu karineleri Yugoslav Hükümetini
  soykirimla suçlamak için yeterli görmüyor. Su
  soruyu soruyor Yugoslav Hükümeti Genel
  Kurmayi, Bosna Sirplarina yazili emir verdi mi?
• Böyle yazili bir emir olmayinca da Divan
  Yugoslavyayi suçlu bulmamistir.

29

• TÜRKIYENIN ÖNÜNDEKI HUKUK YOLLARI FRANSA
  SEÇENEGI
• Fransiz parlamentosu, 29 Subat 2001de kabul
  ettigi yasa ile 1915 olaylarini Fransanin
  resmen soykirim olarak tanidigini belirtmistir.
• Bu yasa, BM Soykirim Sözlesmesini 2 açidan
  ihlal ediyor
• 1) Bir devlete yöneltilen soykirim suçlamasi,
  eger yetkili hukuki merciler tarafindan
  gerçeklestirilen ve suçun kurucu unsurlarini
  saptayan bir cezai sorumluluk tahkikatina
  dayanmiyorsa, bu iddialarin hiçbir geçerliligi
  yoktur.
• 2) Soykirim eyleminin mevcudiyetinin saptanmasi
  için Sözlesmede belirtilen yetkili mahkeme
  karari zorunludur.
• Bu durumda T., Soy. Sözlesmesinin 9. maddesi
  uyarinca UADna basvurarak su iki sorunun
  yanitlamasi talebinde bulunabilir
• ? Soy. Sözlesmesi hüküm. isiginda Fransiz
  parlamentosunun
• 1915 olaylarinin soykirim olduguna karar verme
  yetkisi var mi?
• ? BM Soy. Sözlesmesinin 2. md. isiginda 1915
  0laylari soykirim olarak nitelenebilir mi?

30

• LAHEY ULUSLARARASI TAHKIM MAHKEMESI ( PERMANENT
  COURT OF ARBITRATION) SEÇENEGI
• Türkiye, Ermenistana, beraberce Lahey Tahkim
  Mahkemesine gidilmesi hususunda bir çagrida
  bulunacaktir.
• Bu öneride bulunabilmesi için, Türkiyenin, BM
  Soykirim Sözlesmesinin geriye dönük olarak 1915
  olaylarina uygulanmasini kabul etmesi gerekir.
• Türkiye böyle bir çagrida bulundugu takdirde 2
  olasilikla karsilasir
• 1) Ermenistan öneriyi reddeder. Erivan, hem
  hukuken zayif oldugunu bildiginden, hem de
  dünyada son derece hakli görünen konumunu riske
  atmamak için, çok büyük bir olasilikla, öneriyi
  reddeder.
• Ancak, Erm. bu sekilde hareket ettigi ve hukuk
  yolundan kaçtigi taktirde, uluslararasi alanda
  Türkiyeye karsi sahip oldugu moral ve siyasi
  üstünlügü bir anda kaybeder.

31

• 2) Ermenistan Türkiyenin çagrisina olumlu yanit
  verir
• Bu durumda, Lahey Tahkim Mahkemesi kurallari
  geregince, Türkiye ile Ermenistan önce kendi
  hakemlerini seçeceklerdir.
• Sonra esit sayidaki bu hakemler bir araya
  gelerek bir bashakem seçecekler ve böylece hakem
  merciini olusturacaklardir
• Ancak, hakemlik merciinin islevine baslamasindan
  önce, taraflarin aralarinda bir tahkimname
  metni üzerinde mutabik kalmalari zorunludur. Bu
  metin, sorunun tanimini, uygulanacak hukuku ve
  prosedürlerin belirlenmesini içerecektir.
• Tahkimnamenin hazirlanmasi, basli basina bir
  müzakere olusturacak ve yillar sürecektir.
• Erivannin tahkim yolunu kabul etmesi olasiligi
  0 dir.
• Çünkü , kabul ettigi takdirde, Türkiyeye karsi
  propaganda olanagini tamamen elden çikarmis
  olacaktir.
• Türkiyenin tahkim önerisinde bulunmasi, her
  açidan yararinadir.
• Hiçbir riski yoktur. Türkiyenin bu yolda bir
  önerisi dünyanin ezberini bozacak, Türk savlarina
  inandiricilik saglayacaktir.