RENEGOCIACION DE CONTRATOS APP: Maldicion Gitana?

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RENEGOCIACION DE CONTRATOS APPMaldicion
Gitana?

• Jose Luis Guasch
• Ex Jefe del Equipo de Expertos de APP del Banco
  Mundial
• Profesor de la Universidad de California, San
  Diego
• Senior Adviser, The Growth Dialogue, George
  Washington University, Washington DC
• guaschjl_at_gmail.com
• Abril 2015

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Incidencia de Conflictos/Renegociaciones

• Muy alto
• En todos los niveles
•  Basado en el contratoo
•  Más allá del contrato renegociación
• En cierta medida, los conflictos y las
  diferencias en la interpretación del contrato y
  son parte del negocio, como de costumbre, pero
  sólo basados en contrato y no son renegociación
  (contrato/riesgo adaptación)
• Sin embargo, la incidencia de ambos es una
  preocupación, sobre todo la de las
  renegociaciones, pero puede y debe evitarse 

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La Prevalencia de Renegociación

• Por definición, una renegociación de un PPP
  transacción implica un cambio en las condiciones
  contractuales originales y condiciones, a
  diferencia de un ajuste en los pagos (o
  aranceles) que tiene lugar en virtud de un
  mecanismo definido en el contrato
• Un número muy importante de infraestructuras se
  han renegociado las transacciones después de la
  celebración de los contratos se han firmado
• Estas renegociaciones se producen con frecuencia
  en un corto periodo de tiempo tras cierre
  financiero (o incluso antes), y es comun la
  repetida renegociacion de un mismo contrato
• El problema es especialmente agudo en algunos
  sectores, en particular, el transporte y el
  abastecimiento de agua y saneamiento
• La mayoría de las renegociaciones son iniciadas
  por los operadores del sector privado, pero
  también es significante la proporcion de
  renegociaciones inciadas por el gobierno

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Qué es una renegociación?

• Una renegociacion (modificacion del contrato
  nocontempladas en el contrato) se define por la
  ocurrencia de uno de los siguientes tres (o
  cuatro) eventos
•  i) Principalmente un cambio en la matriz de
  asignacion de riesgo o de su alcance
• ii) O un cambio en el alcance del
  Proyecto-contratos complementarios, adicionalidad
  de obras etc (pero incluso entonces, depende)
• iii) O otros cambios (derivados) en condiciones
  del contrato (duración/plazo, calendario de
  inveriones, nivel de inversiones, tarifas, los
  niveles de servicio, etc)
• iv) O cambios clarificatorios, correctivos-general
  mente de escasa dimension
• Clarificacion Las cláusulas en el contrato que
  ofrecen una indemnización en caso de eventos
  específicos No son renegociaciones, si suman a
  los costos del contrato, tienen (negativos)
  consecuencias fiscales, pero son parte del
  contrato. Pero sí a menudo  en ese ultimo cotexto
  que no es renegociacion, generan conflictos que
  vienen de dos fuentes En la causalidad del
  evento, responsabilidad y en el nivel de
  compensación
• Renegociación, a menudo vinculada (las mas
  communes) a
• i) adiciones o cambios en alcance del Proyecto
  iniciadas generalmente (pero no siempre) por el
  sector publco,
• ii) ofertas temerarias/agresivas o errores en las
  apuestas (bids)
• Ofertas temerarias, se lamzan con la intención
  de ganar la concesión/APP y, a continuación,
  renegociar mejores condiciones
• Oferta temeraria se define cuando R
  PQ-0C-T-DltrK

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PORQUE NOS PREOCUPA LA RENEGOCIACION?

• ELIMINA EL EFECTO COMPETITIVO DE LA SUBASTA
  questiona CREDIBILIDAD DE MODELO
• DEGRADA LA ESTIMACION DE VALOR POR DINERO
  DELPROYECTO
• RENEGOCIACION SE LLEVA A CABO LEJOS DE LAS
  PRESIONES COMPETITIVAS EN EL PLANO BILATERAL DE
  GOBIERNO/OPERADOR privado
• LICITACIÓN PÚBLICA DISTORSIONADA
• Genera costos adicionales y litigacion
• DISMINUYE LAS VENTAJAS DE PPP/CONCESIÓN Y EL
  BIENESTAR DE LOS USUARIOS, generalmente TIENE
  IMPACTO FISCAL
• LO MÁS PROBABLE ES que GANADOR NO ES el MÁS
  EFICIENTE OPERADOR, SINO el mas CUALIFICADO EN
  renegociación
• REAFIRMA EXPECTATIVAS DE OPERADORES DE LOGRAR
  CAMBIOS FAVORABLES EN EL CONTRATO
• NO TODA RENEGOCIACION ES INDESEABLE. PERO
  MIENTRAS QUE ALGUNOS las renegociaciones SON
  EFICIENTES, muchos de ellas son OPORTUNISTAS Y
  DEBERÍAN SER DISUADIDAS
• Hay menos renegociaciones cuando los contratos
  iniciales fueron adjudicados a través de un
  proceso de negociaciones bilaterales, a
  diferencia de las licitaciones públicas, O DE
  PROPUESTAS NO SOLICITADAS, pero esto "no debe
  interpretarse como una aprobación delproceso
  bilateral O A PRPUESTAS NO SOLICITADADASl

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Los costos de los conflictos/renegociaciones en
los contratos APP

• La tipologia de costos asociados a las
  controversias, conflictos y renegociaciones son
• Financieros el tiempo y los recursos necesarios
  para abordar y resolver el conflicto
• Sociales y Políticos Dado que los conflictos
  tienden a ser muy visibles y tienen una gran
  cobertura de los medios de comunicación, conduce
  al desencanto de la ciudadanía, el modelo de PPP
  tiende a perder credibilidad y apoyo del público,
  y el gobierno puede verse debilitada
• Fiscales A menudo el resultado de la
  renegociación con un costo fiscal para el
  gobierno
• Económicos y Sociales Los usuarios tienden a
  ser  afectados adversamente. por los resultados
  de los conflictos, particularmente de las
  renegociaciones (en términos de la reducción de
  acceso, precios más altos o más bajos y retrasos
  en la calidad de servicio) 
• En promedio, esos gastos se cuantifican de 2 a
  30 de la inversión  
• En promedio, el impacto y la incertidumbre de los
  resultados de la solución de los conflictos puede
  ser cuantificado a Agregar 2-4  Puntos
  porcentuales al coste de capital del proyecto

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Incidencia de Renegociacion de Contratos PPP en
Infraestructura y su Evolucion-1990 a 2015
Periodo 1990-2004 Periodo 2004-2010 Periodo 2010-2015
Todos los Sectores 42 66 40
Electricidad 10 39 30
Transporte 55 78 54
Agua y Saneamiento 75 87 63
Otros sectores sociales et al 42 31
7

• Fuente Guasch (2004) updated 2015

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Otras Observacione sobre la Evaluacion de la
Incidencia 1990-2015

• Explicativas- de causantes de aprendizaje
  (1990-2004) a (in)madurez consentida (2004-2010)
  a reaccion corrective (2010-2015)
• Renegociaciones repetidas mismo proyecto
• Renegociaciones ocurren rapidamente-de 3 meses a
  2 anos de la adjudicacion del Proyecto (algunas
  incluso antes de la firma final del contrato)
• Escaso numero de cancelaciones de proyectos APP,
  3.5

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Cuáles son los resultados del proceso de
renegociación.

• En promedio, los términos del contrato mejoran
  para el operador y/o inversores
• La eficiencia y valor por dinero generalmente
  se reduce
• Los usuarios son en promedio afectados
  adversamente
• Impacto fiscal adverso, que incluye aumentos
  de pasivos directos y contingente 

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Tipología de la renegociación

• Iniciado por el Gobierno
• Oportunistas (políticamente)
• Cambio de prioridades
• Iniciada por el operador privado
• Oportunistas (rentas)
• Shock
• Ambiguo

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Causantes de Renegociaciones

• Choques macroeconómicos-internos y externos
• Cambios en los gobiernos o en sus prioridades
  (ciclo politico)
• Asegurar inversiones adicionales o proyectos sin
  pasar por diligencia debida
• Prpuestas agresivas y/o oportunistas
• Aprovechar la creencia fundada de la falta de
  compromiso creíble del gobierno a
  no-renegociación y aprovechar el leverage que
  tiene el operador sobre el gobierno. Expectativas
  racionales de los operadores de que se pueden
  conceder las peticiones
• Abuso del concepto contractual (malentendido) del
  principio de equilibrio financiero
• Errores u omisiones en el contrato (contratos
  deficientes)
• Incumplimiento contractual de alguna de las
  partes
• Carencia de estudios y evaluaciones del proyecto
  requeridas (o calidad de las evaluaciones)
• Inconpleta matriz de asignacion de riesgos
• Regulacion deficient y ausencia de contabilidad
  regulatoria
• Causalidad y los niveles de remuneración de los
  previstos y acontecimientos imprevistos
• Aprovechar oportunidades de capital político
• Las oportunidades de corrupción percibida
• Miedo a la corrupción no facilita disuadir a las
  apuestas agresivos/descalificación de ofertas
  oportunistas

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INDIA La Experiencia Reciente

• Alrededor del año 2005, no se preveia la
  necesidad o preocupación de renegociaciones
• Se concesionaros mas de 300 proyectos
  APP-transporte
• Hoy en día, 2014, el 70 de APPs estan
  solicitando la renegociación de los contratos
  (gran mayoria apuestas agresivas).
• Se piden incrementos de donacion del fondo de
  viabilidad, aumento de tarifas, demorar
  inversions, extension de plazo, revertir
  asignaciones de riesgo al Estado etc etc

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Plataforma/Manual para Atacar/Disuadir el Tema de
las Renegociaciones
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Principios a Guiar Renegociaciones

• Preservar el valor por dinero del Proyecto APP.
• Inviolabilidad de la apuesta entregada en la
  licitacion. El operador se le debe
  responsabilizar de su apuesta.
• La ecuacion financier de la apuesta ganadora debe
  ser el punto de referencia de la renegociacion. Y
  si el contrato se modifica, el resultado de la
  renegociacion debe tener un impacto de zero alor
  presente neto de los beneficios y no se debe
  cambiar la asignacion de riesgos.
• Renegociaciones no deben usarse para corregir
  errors en la apuesta o apuestas agresivas.

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Medidas a Implementar I

• El contrato debe estipular el marco de
  renegociaciones, criterio y proceso criteria and
  process, por tipo de pedido de renegociacion,
  siendo razonable en pedidos incocuos y riguroso
  en los substanciales
• Incrementar el costo politico de aceptar pedidos
  del privado o peticiones del gobierno de
  renegociacion , implementando un Marco de
  Transparencia-Uso del Web, publicando pedidos,
  argumentos y decisions y usando los medios para
  informar, en pedidos decision y razon.
• Establecer reputacion de no aceptar ligeramente
  pedidos de renegociacion a traves de cancelar
  PPP, particulalrmente cuando son originados por
  apuestas agresivas o errors de las apuetas.
• Establecer un periodo de congelacion de pedidos
  de renegociacion, por ejemplo de tres a cinco
  anos despues de adjudicacion. Raras excepciones
  clarificadas.
• Establecer que si el contrato se modifica, el
  valor presente neto de las modificaciones debe
  ser zero preservando valor por dinero
• Establecer en el contrato el derecho a evaluar y
  rechazar apuestas agresivas, definiendo el
  criterio y los estandares, incluyendo el derecho
  a pedir el modelo financier para la evaluacion de
  esas apuestas o/y el derecho a requerir garanrias
  de desempeno adicionales (bono de desempeno) .
• Establecer clara jurisdiccion sobre la decision
  de renegociar y de aprobarlas a un alto nivel
  como Comite Interministerial liderado por
  Ministro de Finanzas. Y requerir opinion del Ente
  Regulador y de la entidad de preparacion del
  Proyecto-y a ser publicadas ampliamente
• Imponer niveles apropiados (biting) de los bonos
  de desempeno por ejemplo, al menos 15 de la
  inversion del proyecto
• Requerir un proceso mandatorio de licitar pedidos
  de inversion adicional sobre un techo (ya sea de
  origen privado o publico) y establecer la tasa de
  descuento o de interes en la financiacion de PPP
• Contabilizar como deuda (on-budget) compromisos
  financieros (ciertos y contingents)

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Medidas a Implementar II

• Establlecer matiz de riesgos con detallada
  identification de riesgos y de asignaciones-establ
  eciendo por Ley ( o en su carencia en el
  contrato) que cualquier modificacion del contrato
  no debe alterar la asignacion de riesgos.
• Lanzar Proyecto a licitacion como minimo con
  estudios de pre-factibilidad
• Establecer un marco transparente de resolucion de
  conflictos (panel de expertos y arbitraje).
  Usando expertos basados en perfil professional y
  seleccionados al azar de enter el pool de
  expertos identifiados, particularmente para
  evaluar apuestas agresivas, pedidos de
  renegociacion (los substanciales solo),
  arbitraje, regulacion-readjuste de la estructura
  tarifaria
• Claridad y escritura de las clausulas claves en
  el contrato y documentos de la licitacion.
• Implementar una plataforma para la eficiente y
  agil y justa de expropiacion de tierra y derechos
  de via.
• Estructurar el apoyo financiero del gobierno
  (ciertos y contingents a lo largo de la
  concesion y no todo al principio (i.e. viability
  gap funding)
• Uso e implementacion de "delivery unit" al mas
  alto nivel para destrabar impasses en la
  preparacion of projects/contracts.
• Uso e implementacion de unidad de solucion de
  problemas (licenses, permits, rights-of-way,
  evaluations specific-environmental archaeological
  etc.)
• Establecer pautas para niveles de compensacion.
• Symmetry on effects and compensation of
  unilateral actions taken by government

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TRES PAÍSES EJEMPLO (Fuente Bitran et al 2013)

• LAS renegociaciones EN CHILE, COLOMBIA Y PERÚ

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Resumen de la muestra, las estadísticas por país,
1993-2010
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Número de renegociaciones por concesión por año
en cada país
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Características de los cambios de contrato,
1993-2010
21
Costo adicional versus valor inicial del contrato
( )
22
Los costos fiscales de las renegociaciones en
Chile y ColombiaConstante de millones de
dólares de diciembre de 2009