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Laccès à leau in situ en droit canadien

• Jane Matthews Glenn
• Professeur émérite
• Faculté de droit, Université McGill
• Montréal, Québec, Canada

Issu dun chapitre in A. Smit and M. Valiente,
eds., Private Property, Planning and the Public
Interest, Vancouver UBC Press (sous presse)
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Introduction Crises de leau au Canada

• Crises de qualité
• Walkerton, Ontario North Battleford,
  Saskatchewan
• Crises de quantité
• Distinctions
• volume total c/ quantité renouvelable
• renouvelable
• tout Canada 6,5 de quantité mondiale (même
  que USA 6,4 )
• Canada Sud 2,6 (entre lInde et la Rép. Dém.
  Congo)
• eau de surface (Ouest) c/ eau souterraine (Est)
• Raisons
• moins de disponibilité
• direction de cours deau
• changement climatique e.g. glaciers, etc.
• plus de demande
• utilisation (2000) industrie pour 68
  domestique pour 20 agriculture pour 12
• quantité annuelle 1,6 M litres par personne
• 65 plus que la moyenne dans des pays de lOCDE
• 2 fois plus que la France, 3 fois plus que
  lAllemagne, 8 fois plus que le Royaume-Uni
• Réponses législatives

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Introduction Approche analytique
 sédimentaire 

• Question de recherche
• Quel est vraiment létat actuel des droits
   propriétaires  (i.e. droit dusage, droit de
  propriété) au Canada?
• Contexte théorique
• Leitmotiv Laskin (1961)
•  Policy makers and draftsmen of the proposed
  legislation on water management will not be
  planning and writing on a clean sheet because
  they will have to consider an existing body of
  law (whether it be the common law in the common
  law provinces or the civil law in Quebec) which
  has regulated conflicts among persons seeking
  different or competing uses (). Some advertance
  to them the private law rules is necessary
  because (as is the case in other branches of law)
  legislation, however novel and tradition-shatterin
  g it may be, is best assessed from the vantage
  point of the pre-existing law. 
• Objectifs étapes
• Identifier les droits  propriétaires  (usage et
  propriété) en droit privé
• Considérer les mêmes droits en droit public
• Analyser les impacts des modifications
  législatives successives sur ces droits en droit
  privé et en droit public
• Méthodologie
• Analyse comparative
• Droit privé droit civil (Québec) et common law
  (autres provinces)
• Droit public 10 provinces, 3 territoires

Droits aborigènes ?
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Droit privé Droit dusage

• Droit civil art. 913 Code civil du Québec (CcQ)
•  Certaines choses ne sont pas susceptibles
  d'appropriation leur usage, commun à tous, est
  régi par des lois d'intérêt général et, à
  certains égards, par le présent code.L'air et
  l'eau qui ne sont pas destinés à l'utilité
  publique sont toutefois susceptibles
  d'appropriation s'ils sont recueillis et mis en
  récipient 
• Common law même chose (jurisprudence
  Halsburys), mais

• eau de surface droits  co-relatifs 
• Droit civil
• Le droit dusage appartient à tous
• Mais les propriétaires riverains ont un accès
  plus facile
• Leur droit daccès est limité art. 981 CcQ
  limites externes
• pour leurs besoins
• obligation de restituer leau sans modification
  importante de la qualité et de la quantité
• son usage ne peut entraver lusage dautrui
• Common law
• Le droit dusage appartient aux riverains
• Les limites au droit font partie de sa définition
  limites internes
• pour la propriété des riverains seulement
• usage illimité pour les besoins ordinaires ou
  domestiques
• usage limités ( co-relatif ) pour dautres fins

• eau souterraine
• Droit civil droits  co-relatifs 
• même approche que leau de surface
• mais moins explicite dans CcQ
• Clarification dans la Loi affirmant le caractère
  collectif des ressources en eau (2009)
• Common law droits  absolus 
• quantité illimitée
• fins illimitées (les droits ne sont même pas
  reliés à la propriété de surface)
• Mais pas un droit de propriété à leau in situ
• car ne peut pas se plaindre de son utilisation,
  même si épuisement par dautres propriétaires

troubles anormaux de voisinage?
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Droit privé Droit de propriété

• Droit civil eau res communis
• pas de propriété privée
• pas de propriété de lÉtat
• affirmé dans la Loi de 2009
• Eau  partie du patrimoine commun de la nation
  québécoise 
• État  gardien des intérêts de la nation dans
  la ressource eau 

• Common law
• pas de propriété privée
• propriété de lÉtat
• par  convention légale 
• lien avec droit romain
• lien avec droit féodal
• Cependant propriété limitée
• influence de lÉquité
• fiducie  publique  (USA)
• fiducie  classique  de droit privé
• obligations fiduciaires

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Droit public

• Droit dusage
• surtout provinces de common law
• système de permis
• eau de surface et eau souterraine
• usages domestiques c/ usages commerciaux
• Est c/ Ouest
• Est
• adoption tardive (1960s)
•  land-based  (i.e. lié à la propriété riveraine
  ou de surface )
• Ouest
• adoption tôt (1890)
•  rights-based  (i.e. pas lié aux propriétés
  riveraines ou de surface)
• priorité par date de permis

• Droit de propriété
• propriété privée non
• propriété de la Couronne ?
• Législation
• Québec expressément non
• Ouest expressément oui
• et Terre-Neuve Labrador
• Autres aucune précision expresse
• Limitations ?
• dans la législation?
• limitations expresses ou implicites
• législation actuelle ou originale ?
• à base dÉquité ?

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Approche  sédimentaire  revisitée

• 2 principes de base
• Existence dune présomption contre
  lexpropriation des droits de propriété, surtout
  sans compensation
• 3 questions
• Le droit en question est-il un droit de propriété
  ?
• Si oui, fut-il exproprié ?
• Si oui, la législation est-elle suffisamment
  explicite pour renverser la présomption ?
• Inapplicabilité de la présomption aux droits pas
  encore en existence
• date dexistence des droits sur leau
• droit privé date du titre original Crown
  grant
• Donc plus de droits de droit privé dans lEst
  que dans lOuest
• droit public date du permis original
• Donc plus de droits de droit public dans
  lOuest que dans lEst
• 2 niveaux danalyses
• niveau général par législation
• niveau particulier par titre

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Approche  sédimentaire  appliquée Droit
dusage

• Application de la présomption contre
  lexpropriation

• Accès en droit privé
• Propriété ? probablement, du moins en common law
• Expropriation ? La réponse dépend de lobjectif
  des limites à laccès
• Probablement pas expropriation si lobjectif est
  simplement de limiter (provinces de lEst)
• Probablement expropriation si lobjectif est de
  redistribuer les droits daccès à autrui
  (provinces de lOuest)
• Présomption suffisamment explicite contre
  lexpropriation renversée ?
• deux arguments généraux faits en faveur du
  renversement de la présomption
• basé sur la reconnaissance du droit de propriété
  de la Couronne (i.e. lÉtat)
• basé sur la nécessité dun permis
• mais besoin danalyser chaque argument de près,
  historiquement et textuellement

• Accès en droit public
• Propriété ? probablement
• Comparaison e.g. permis de pêche, quotas
  agricoles
• Expropriation ? Lannulation serait probablement
  expropriation
• Mais présomption contre expropriation non
  renversée
• changements législatifs, en fait, protecteurs de
  droits publics acquis
• plus que de droits privés acquis

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Approche  sédimentaire  appliquée Droit de
propriété

• En principe, pas de propriété privée de leau in
  situ
• ni en droit privé (soit civil law ou common law)
• ni en droit public
• Mais privatisation par voie de système de
  permis dans les provinces de lOuest?
• Position privilégiée des propriétaires des permis
  anciens
• priorité par date du permis  first in time,
  first in right 
• Les permis anciens prévalent sur permis nouveaux
• même jusquà lépuisement de leau
• Solution législative transmissibilité des
  permis (tout ou partie)
• Mais transmissibilité renforce la position
  dominante des propriétaires des permis anciens
• Donc Sont-ils devenus en fait les propriétaires
  de leau in situ?