Folie 1

1
Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG
Kartellrecht in der Praxis
Ergänzung zur Grundvorlesung Kartellrecht
anhand von aktuellen Fällen aus der
gerichtlichen Kartellrechtspraxis
2
Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen
Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG
Freier und unverfälschter Wettbewerb
Unternehmen als Normadressat
Wettbewerb als Schutzgut
Diskriminierungs- und Behinderungsverbot
Kartellverbot
Fusionskontrolle
Verbot der Ungleich-behandlung und unbilligen
Wettbewerbs-behinderung durch marktbeherrschende
Unternehmen
Verbot wettbewerbs-beschränkender Absprachen
Verbot von wettbewerbsschäd-lichen Fusionen
3
Nationales Kartellrecht
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
36, 40 GWB
21 GWB
19, 20 GWB
1 GWB
Verbot von Kartellabspra-chen
Boykottaufruf
Diskriminierungs- und Behinderungsverbot
Kartellbehördliche Fusionskontrolle
marktbeherrschende Unternehmen
Unternehmen 35 GWB
Unternehmen
Unternehmen

• Verboten sind
• Aufruf zu Liefer- oder
• Bezugssperren
• Nötigung zu einem wett-
• bewerbsbeschr. Verhalten
• Androhen von wirtschaftl.
• Nachteilen wegen Unter-
• stützung der Kartellbe-
• hörde

• Verboten sind
• wettbewerbsbeschr. Absprachen
• wettbewerbsbeschr.
• Beschlüsse
• wettbewerbsbeschr.
• abgestimmte Ver-
• haltensweisen

• Verboten ist
• Ungleichbehandlung ohne
• sachlichen Grund
• unbillige Behinderung im
• Wettbewerb

• Verboten sind Fusionen, die
• die Entstehung einer mb Stellung
• die Verstärkung einer mb Stellung
  erwarten lassen

4
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Zu klärende Rechtsbegriffe
Unternehmen
z.B. öff. Hand als Unternehmen
Marktabgrenzung
marktbeherrschende Stellung
Def. der Marktbeherrschung
Kriterien der Marktbeherrschung
Konkurrenzklausel
Wettbewerbsbeschränkung
Bildung von Arge
gleiche Sachverhalte
Ungleichbehandlung
sachl. gerechtfertigter Grund
Unbillige Behinderung
Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düs- seldorf,
WuW/E DE-R 2522 ff.
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Europäisches Kartellrecht
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Art. 101 AEUV
Art. 102 AEUV
FKVO
Verbot von Kartellabspra-chen
Diskriminierungs- und Behinderungsverbot
Fusionskontrolle durch durch EU-Kommission
marktbeherrschende Unternehmen
Unternehmen

• Verboten sind
• wettbewerbsbeschr. Absprachen
• wettbewerbsbeschr. Beschlüsse
• wettbewerbsbeschr. abgestimmte
• Verhaltensweisen
• die geeignet sind, den zwischenstaatlichen
• Handel zu beeinträchtigen
• und eine Wettbewerbsbeschränkung inner-
• halb des Gemeinsamen Marktes
• bezwecken oder bewirken

• Verboten ist
• Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
• auf dem Gemeinsamen Markt
• oder einem wesentlichen Teil desselben,
• sofern hierdurch der Handel zwischen
• den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt
• werden kann

6
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Artt. 101, 102 AEUV
Verbot der Artt. 101, 102 AEUV ist in folgenden
Fällen unanwendbar
Einzelfreistellung durch EU-Kommission, Art. 10
der VO 1/2003 (öffentliches Interesse)
Gruppenfreistellung durch EU-Kommission, Art. 101
III AEUV, Art. 29 der VO 1/2003
Legalausnahme Art. 1 II der VO 1/2003, Art. 101
III AEUV
Art. 101 AEUV
Art. 101 AEUV
Artt. 101, 102 AEUV
7
Verhältnis zwischen Europäischem und Deutschem
Kartellrecht
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
22 GWB
Es gelten folgernde Grundsätze
Art. 3 6, 16 der VO 1/2003

• Kartellbehörden und Kartellgerichte der
  Mitgliedsstaaten
• wenden nicht nur ihr nationales
  Kartellrecht, sondern auch Artt.
• 101, 102 AEUV an

• Anwendung des nationalen Kartellrechts darf
  nicht zum Verbot
• von Verhaltensweisen führen, die nach Art.
  101 AEUV erlaubt sind

• nationales Kartellrecht darf aber strenger
  sein als Art. 101, 102
• AEUV

• nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte
  dürfen zu Art. 101,
• 102 AEUV keine Entscheidung treffen , die
  von einer Entscheidung
• der EU-Kommission abweicht
• ? notfalls Aussetzung des nationalen
  Verfahrens

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
1 GWB
Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen
bezwecken oder bewirken
abgestimmte Ver- haltensweisen
Vereinbarung von Unternehmen
Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des
Wettbewerbs
Beschlüsse von Unternehmensver- einigungen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Vereinbarung von Unternehmen
Vereinbarung
Unternehmen
inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung
zu einem bestimmten Marktverhalten
Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff

• nicht der private Verbrauch

• Verträge iSd Zivilrechts

• nicht der Arbeitsmarkt (AN)

• gentlemens agreement

• nicht der konzerninterne Waren- und
• Geschäftsverkehr

• keine bloß einseitigen Maßnahmen

• nicht die bloße Information über künftiges
• Marktverhalten

• nicht die hoheitliche Betätigung, vgl.
• OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff.

• nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der
  
• keine anbietende gegenübersteht
• (Nachfrage der öffentlichen Hand oder
• Sozialversicherungsträger), str.

• wohl die wirtschaftliche Betätigung des
• Staates, vgl. 130 Abs. 1 S. 1 GWB

• wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von
• Sport- und Berufsverbänden

• wohl das künftige Unternehmen (Schutz
• des potentiellen Wettbewerbs)

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Beschlüsse von Unternehmens- vereinigungen
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Beschlüsse
Unternehmensvereinigung
Vereinigung von mindestens 2 Unternehmen mit
eines Mindestmaß an gemeinschaftlicher Organisatio
n
Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der
Verhaltensabstimmung

• Arbeitgeberverbände

• auf die zivilrechtliche Wirksamkeit
• kommt es nicht an

• DFB bei der Vermarktung von Spielen

• DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielver-
• mittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25

• Mehrheitsentscheidung kann nach
• Statuten genügen
• zugerechnet wird jedem, der sich
• dem Mehrheitsentscheid unterwirft

• Kammern der freien Berufe

• Bundesinnung der Hörgeräteakustiker KdöR
• bei der Beschlussfassung über die
• Verwendung einer wettbewerbsbeschränken-
• den Rabattvereinbarung,vgl. OLG Düsseldorf,
• WuW/E DE-R 3320 ff.

• Kennzeichen ist ein nach außen zum
• Ausdruck gekommener Koordinierungswille
• der Unternehmensvereinigung zu einem
• bestimmten Marktverhalten
• vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff.

• nicht die Gewerkschaften als solche
• ? anders bei wirtschaftlicher Betätigung der
• Gewerkschaft !

• nicht die Verbraucherverbände

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung
des Wettbewerbs
Geschützt ist nur der lautere, erlaubte
Wettbewerb, dieser aber in allen seinen
Erscheinungsformen (nicht verbotenes
Glücksspiel, unlautere Werbung)
Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung
der wettbewerblichen und unternehmerischen
Handlungsfreiheit
Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für
vertikale Vereinbarungen
Bsp. Preisabsprachen, Festlegung von
Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von
Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen,
Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung
von Gebietsschutz
Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein,
d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf
dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden
Umfang zu beeinflussen (? ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal)
12
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
bezwecken oder bewirken
bewirken
(objektiv) bezwecken
Die Einschränkung wettbewerblicher
Handlungsfrei- heiten ist unmittelbar Gegenstand
von Vertragspflichten
Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck
ist nicht festzustellen
Es muss in concreto die Möglichkeit einer
wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt
werden
Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob
tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen
eintreten werden
Kernbeschränkungen
Sonstige Beschränkungen

• Exklusiver Bezug von einem Lieferanten

Vertikalverhältnis
Horizontalverhältnis

• gemeinsame Produktion oder Ver-
• marktung

• Preisabsprachen

• Festsetzung von WVP

• Quotenabsprachen

• Gewährung von absol. Gebiets-
• schutz für den Abnehmer

• Gebietsaufteilungen

• Wettbewerbsverbote z.N. der
• Abnehmerseite

• Abkaufen von Wettbewerb,
• OLG Düsseldorf, Urt. v.
• 22.6.2010, VI-U(Kart) 9/10

• Alleinbezugsverpflichtung
• des Abnehmers, OLG Düsseldorf, Urt. v.
  27.7.2011, VI-U(Kart) 16/11

• Nichtangriffspakt

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Anwendungsbeispiele
Wettbewerbsverbote
in Unternehmenskaufverträgen
in Gesellschaftsverträgen
Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen
be- schränkt sind, was erforderlich ist, um dem
Erwerber die Chance einzuräumen, den erworbenen
Kunden- Stamm zu erwerben
Zulässig, wenn und soweit sie für die
Aufrechter-haltung der Funktionsfähigkeit der
Gesellschaft unerlässlich sind (Schutz vor
innerer Aushöhlung)

• während der Gesellschaftszugehörigkeit

Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3
Richtungen
? pers. haftender Gesellschafter
? Minderheitsgesellschafter mit alleiniger
Geschäftsführungsbefugnis

• räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers)

? Minderheitsgesellschafter, der
strategisch wichtige
Entscheidungen aufgrund einer
Einstimmigkeitsklausel blockieren kann
(BGH, WuW/E DE-R 2742 Gratiszeitung
Hallo)

• gegenständlich (Produkte des Veräußerers)

• zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre)

• nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen
• nebenstehenden Anforderungen genügen

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränk
ende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig,
sofern sie vertragsimmanent sind oder eine
notwendige Nebenabrede darstellen, um den
Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen
Vertrages zu verwirklichen
Diese Anforderungen gelten für horizontale wie
für vertikale Wettbewerbsbe-schränkungen

• Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertr
  ag, vgl. BGH, WuW/E
• DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II OLG
  Düsseldorf, Urt. v. 2.12.2009,
• VI-U(Kart) 8/09 zu einer Kundenschutzklausel
  in einem Kooperationsvertrag

• Wettbewerbsverbot zu Lasten des
  Hauptunternehmers, wenn der Subunter-
• nehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung
  investiert hat

• Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom
  Franchisegeber entwickelten
• Geschäftsmethoden und das überlassene Know how
  einzusetzen

• Pflicht des Fachhändlers im selektiven
  Vertrieb, nur an autorisierte Wieder-
• verkäufer zu liefern

• Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.N. des
  Vermieters/Verpächters
• (OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427)

15
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II
Sachverhalt

• Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer
  ständig mit näher bezeichneten Montage-
• leistungen an Brandschutzanlagen befasst

• Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot
  vor

• Bekl. darf die in Rede stehenden
  Montageleistungen ausschließlich für Kl. aus-
• führen

- Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber
der Kl. ist untersagt
- Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach
Vertragsende

• Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des
  nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch

Lösung

• Verstoß gegen 1 GWB

- Kl. und Bekl. sind Unternehmer im
kartellrechtlichen Sinne
zum Nachteil der Bekl.

• Konkurrenzklausel führt zu einer
• Wettbewerbsbeschränkung

zum Nachteil der Wettbewerber der Kl.
16
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
- Erforderlichkeit des vereinbarten
Wettbewerbsverbots
? Subunternehmervertrag ist als solcher
kartellrechtsneutral
? Wettbewerbsverbot als Nebenabrede
kartellrechtlich nur zulässig, soweit es
auf das notwendige Maß beschränkt ist
sachlich
zeitlich
räumlich
Kl. akquiriert Kunden
? Arbeitsteilung
Bekl. führt Arbeiten aus
? Störung dieses Leistungsaustausches, wenn
Bekl. mit den Kunden eigene
Vertragsbeziehungen knüpft

• nachvertragliche Kundenschutzklausel für 1 Jahr
  unbedenklich

• nachvertragliches umfassendes Wettbewerbsverbot
  geht über das
• Notwendige hinaus

- Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung
- geltungserhaltende Reduktion nur in zeitlicher
Hinsicht

• 138 BGB (Spürbarkeit nicht erforderlich !)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Unternehmenskooperationen
Arbeitsgemeinschaften
Bietergemeinschaften
Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere
größere Aufträge gemeinsam durch-zuführen
(abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen)
Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit

• sich die Zusammenarbeit für die beteiligten
  Unternehmen als wirtschaftlich sinnvoll
• und kaufmännisch vernünftig darstellt

• wobei es insoweit auf einen objektivierten
  Maßstab ankommen muss

• die Kooperation muss also nicht zwingend
  erforderlich sein

? unter den genannten Voraussetzungen wirkt
sich die Kooperation nicht wettbewerbs-
beschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd
aus, weil Unternehmen auf den Markt
treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot
abgegeben hätten
18
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Gemeinsame Werbung, Forschung etc.
Gemeinschaftswerbung ohne vertragliche
Beschränkung der eigenen Werbung ist
grundsätzlich zulässig (kritisch ist die
gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben
? kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung
mit Preisangaben (Preisabsprache oder
Preisabstimmung oder Preisempfehlung)
Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern
sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten
Unternehmen weder in ihrem eigenen
selbstständigen Verkauf und ihrer
Preisgestaltung binden noch sich sonst über
einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck geeinigt
haben
? bei homogenen Massengütern wird der
gemeinsame Verkauf idR unzulässig sein
Einkaufsgemeinschaften von Wettbewerbern sind
grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmäßig
den Nachfragewettbewerb beschränken
Gemeinsame Forschung, Entwicklung und Produktion
von Wettbewerbern sind kartellrechtlich im
Allgemeinen bedenklich, weil sie regelmäßig mit
einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den
beteiligten Unternehmen verbunden sind
? Ausnahme Erfahrungs- oder Meinungsaustausch
über bloß generelle Probleme
19
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
OlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff. -
OTC-Präparate
Sachverhalt

• Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke
  

• A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder
  Apotheker

• A. beraumt für den 18.11.2003 eine
  Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie
• für den 27.11.2003 eine außerordentliche
  Versammlung aller Herforder Apotheker an

? Thema Wegfall der gesetzlichen Preisbindung
bei den OTC-Präparaten ( nicht
verschreibungspflichtige Medikamente) zum 1.1.2004

• Einladung zur Vorbesprechung
• Bevor unsere Kollegenversammlung
  stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst
  mit
• unserem kleinen Kreis bezüglich des
  GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens
• zu kommen, den wir in die Hauptversammlung
  einbringen können. Das wichtigste ist wohl
• unsere Preisgestaltung ab 1.1.2004 im
  OTC-Bereich.
• Soweit es überhaupt noch in unserer Macht
  steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen,
• sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um
  englische Verhältnisse ( ruinöser Preis-
• kampf) zu vermeiden.

20
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• Einladung zum 27.11.2003
• . Wir wissen nicht, wie unsere
  Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß,
  dass
• zu Jahresbeginn die Preisbindung im
  OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die
  Meinung,
• dass die Skala der sich hieraus ergebenden
  Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den
• Eckpunkten Existenzvernichtung oder
  Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten
• zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken
  am Leben zu erhalten.
• Um sich zu diesem kritischen Bereich
  auszutauschen, lade ich Sie zum zu einer Ver-
• sammlung ein.

• Versammlung am 27.11.2003
• ? Gegenstand Preisbildung bei den
  OTC-Präparaten ab 1.1.2004
• ? A. berichtet über eine von ihm besuchte
  Informationsveranstaltung und verdeutlicht
• anhand eines Kalkulationsbeispiels die
  betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von
• Preissenkungen
• ? anschließende Diskussion unter den
  Teilnehmern ? Ziel des A. Erstellen eines
• Meinungsbildes
• ? Mehrzahl der Apotheker Entwicklung
  zunächst abwarten und beobachten zunächst
• 
  Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung
• ? A. und weitere Apotheker erklärten diese
  Absicht ausdrücklich

21
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Abgestimmte Verhaltensweisen
Die Parteien setzen bewusst eine praktische
Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken
verbundenen Wettbewerbs
Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare
Fühlungnahme zwischen Unter-nehmen, die bezweckt
oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines
anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder
einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder
geplante Marktverhalten ins Bild zu setzen

• nicht die bloß einseitige Anpassung des
  Verhaltens eines Unternehmens an
• dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber
  autonomes Parallelverhalten)

• wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist
  der gegenseitige Informationsaus-
• tausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten

• die Form der Abstimmung ist unerheblich
  (mündlich, schriftlich, öffentlich,
  nichtöffentlich)

• erforderlich, aber auch ausreichend ist ein
  als solches auch erkanntes Abstimmungs-
• angebot und dessen zumindest konkludente
  Annahme durch den Mitbewerber

• Abstimmung muss zu einem entsprechenden
  Marktverhalten geführt haben

22
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbaru
ng

• Gemeinsamkeit

? Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens
? autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten
eines Mitbe- werbers ist erlaubt, auch
wenn im Ergebnis ein gleichförmiges
Verhalten am Markt stattfindet

• Unterschied

? Bindungswille der beteiligten Unternehmen
? Vereinbarung

• Wille zu einer rechtlichen Bindung ? Vertrag

• Wille zu einer bloß wirtschaftlichen,
  moralischen oder gesell-
• schaftlichen Bindung ? gentlemens
  agreements

23
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
? abgestimmte Verhaltensweise

• kein Wille zu einer irgendwie gearteten
  (rechtlichen oder faktischen)
• Bindung

• beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die
  uneingeschränkte Ent-
• scheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie
  die Abstimmung be-
• folgen oder nicht

• Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens
  geschieht durch eine
• darauf abzielende Fühlungnahme der
  Unternehmen

• Parallelverhalten am Markt ist
  (aussagekräftiges) Indiz für eine Ver-
• haltensabstimmung

• wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung
  ist der gegen-
• seitige Informationsaustausch

• Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers
  Aufschluss zu
• erhalten, um sein eigens Verhalten danach
  auszurichten

• Information über das eigene künftige
  Wettbewerbsverhalten in
• der Erwartung, dass sich die unterrichteten
  Wettbewerber
• danach richten

? Ziel ist es, die Unsicherheit über die
Reaktion des Konkurrenten zu be- seitigen
24
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• Beispiele einer Verhaltensabstimmung

• Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen
  Informationen über
• Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä.
  ausgetauscht werden

- Zusammenstellung und Verteilung individueller
Lieferdaten von Wettbewerbern durch eine
zentrale Stelle
- Verteilung von Preislisten o.ä. über den
Verband
- u.U. die öffentliche Ankündigung von
Preiserhöhungen in der erkenn- baren
Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem
anschließen

• jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig
  früh oder unnötig
• präzise erfolgt

• Abgrenzung zum Informationsinteresse der
  Öffentlichkeit und dem
• Recht des Unternehmens zur Werbung

25
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Lösung des Apotheker-Falles

• Verstoß gegen 1 GWB

• Preisabsprachen der Apotheker ?

? Bindungswille der beteiligten Apotheker nicht
festzustellen

• abgestimmte Verhaltensweise der Apotheker ?

? Erstellung eines Meinungsbildes zum künftigen
Preisverhalten mit dem Ziel, einen
Preiswettbewerb zu verhindern

• Preiswettbewerb wird als äußerst gefährliche
  Situation für die
• Apotheker bezeichnet

• Unwissenheit über das künftige Preisverhalten
  der Kollegen
• wird beklagt

• Stabilität wird abgemahnt, um englische
  Verhältnisse zu ver-
• hindern

• Meinungsbild soll Vertrauen zur Beibehaltung
  der Preisem-
• pfehlungen des Herstellers schaffen

26
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen (GU)
Fusionskontrolle
es findet eine Doppelkontrolle statt
anhand von 1 GWB
Im Rahmen des 1 GWB ist zu unterscheiden
GU plant, handelt und entscheidet autonom
Gesellschafter sind auf die Wahrnehmung ihrer
Be- teiligungsinteressen beschränkt
konzentratives GU
keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens
1 GWB (-)
Es ist zu erwarten, dass über das GU das
Wettbewerbs- verhalten koordiniert wird, weil

• beide Muttergesellschaften als Wettbewerber auf
  dem
• Markt tätig sind oder bleiben (Forschungs-,
  Produktions-
• oder Vertriebs-GU)

kooperatives GU

• die Muttergesellschaften auf einem vor- oder
  nachgelager-
• ten Markt tätig sind (GU für Vorprodukte oder
  gem. Einkauf)

1 GWB ()

• GU ausschl. oder überwiegend an seine Mütter
  liefert
• oder von ihnen bezieht

27
BGH, WuW/E DE-R 711 ff. - Ost-Fleisch
Sachverhalt

• Moksel und Südfleisch sind im Wettbewerb
  stehende GroßU der Fleischindustrie

? Betrieb von Schlachthöfen in Süddeutschland
und den neuen Bundesländern
? bundesweiter Absatz von Rinder- und
Schweinehälften
? Moksel betreibt in Ostdeutschland 2
Schlachthöfe
? Südfleisch betriebt in Ostdeutschland 1
Schlachthof

• Moksel und Südfleisch wollen ihre ostdeutschen
  Schlachthöfe in einem GU zusammenführen

? Ziel ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit
(Einsparung der Verwaltungskosten, Synergien bei
der Weiterverarbeitung, Spezialisierung bei
den Schlachtungen)

• Sie gründen zu diesem Zweck die Ostfleisch als GU

Lösung zu 1 GWB
? Mütter des GU sind bei Gründung des GU
Wettbewerber
? Mütter bleiben auch nach der GU-Gründung als
Wettbewerber tätig
28
? Zweck des GU ist es, die Erlössituation der
Mütter zu verbessern (Kostenersparnis beim
Betrieb der 3 Schlachthöfe)
? das wiederum setzt voraus, dass die im GU
realisierten Kostenvorteile nicht oder nur zum
Teil an die Abnehmer weitergegeben werden
? das wiederum bedeutet kaufmännisch
- im Verhältnis der Mütter zum GU darf es keinen
Preiswettbewerb geben
- im Verhältnis zueinander müssen die Mütter
des GU auf Preiswettbewerb verzichten
? es liegt nahe, dass die Mütter über das GU
ihr Marktverhalten koordinieren

• Sobald für das GU ein bestimmtes
  Marktverhalten beschlossen ist, werden die Mütter
  dies
• nicht durch Wettbewerb konterkarieren

• Ebenso können die Mütter den Informationsfluss
  im GU dazu nutzen, ihr Marktverhalten unter-
• einander zu koordinieren

Daher
Typischerweise liegt ein konzentratives GU vor,
wenn
1. das GU sämtliche Funktionen eines
selbständigen Unternehmens wahrnimmt,
2. es marktbezogene Leistungen erbringt
auf demselben Markt wie die Mütter
3. es nicht ausschließlich oder überwiegend
tätig
auf einem vor- oder nachgelagerten Markt für die
Mütter
29
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Marktinformationssysteme
Angebotsmeldeverfahren
Verbandsstatistiken
Einschränkung des Geheimwettbewerbs
Identifizierende Marktinformationssystems sind
grds. bedenklich
Nicht identifizierende Systeme sind grds.
unbedenklich
Im Einzelfall kommt es auf den Aggregationsgrad
der Daten an

• je enger der Markt ist, desto höher muss der
  Aggregationsgrad sein

• je transparenter der Markt, desto höher muss
  der Aggregationsgrad sein

• schädlich ist es bereits, wenn ein vorstoßender
  Wettbewerb sofort erkennbar
• wird

30
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen 1 GWB
32 GWB
134 BGB
33 GWB

• Nichtigkeit des Kartell-
• vertrages

• Pflicht zur Beseitigung der
• Wettbewerbsstörung

• Abstellungsver-
• fügung

• Nichtigkeit der Ausführungs-
• verträge zur Umsetzung der
• Kartellabsprache

• Pflicht zur Unterlassung
• künftiger Störungen

- Verbotsverfügung

• Wirksamkeit der im Vertikalver-
• hältnis geschlossenen Folge-
• verträge

• Schadensersatzpflicht

- Gebotsverfügung

• Aktivlegitimation

• Feststellungsverfü-
• gung
• zum Feststellungsinter-
• esse siehe 33 Abs. 4
• S. 1 GWB zudem bei
• bestehender Wieder-
• holungsgefahr vgl.
• BGH, DB 2008, 2249
• Rn. 51 ff.

? Verbände, 33 II 1 GWB

• ist nur eine Klausel nichtig, gilt
• 139 BGB
• ? salvatorische Klausel
• beachten !

? Betroffene, 33 I 3 GWB
? Bindungswirkung, 33 IV GWB

• geltungserhaltene Reduktion
• in zeitlicher Hinsicht zulässig

81 Abs. 2 Nr. 1 GWB

• Bußgeld

31
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Verbote des 21 GWB
Verbot, die Teilnahme an einem erlaubten
Kartell, zu einem Zusammenschluss pp. zu
erzwingen ( 21 Abs. 3 GWB)
Aufruf zu Liefer- oder Bezugs- Sperren ( 21 Abs.
1 GWB)
Verbot, Nachteile wegen der Zusammenarbeit mit
der Kartellbehörde zuzufügen ( 21 Abs. 4 GWB)
Verbot, wettbewerbsbeschränkend- des Verhalten zu
erzwingen ( 21 Abs. 2 GWB)
32
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Boykottverbot des 21 Abs. 1 GWB
Verrufer
Dreipoliges Verhältnis
Adressat des Aufrufs
Verrufene (Gesperrte)
Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre

• Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener
  müssen rechtlich und wirtschaftlich
• voneinander unabhängig sein

• Sperre im Konzern oder Weisung an den
  Handelsvertreter werden nicht
• erfasst

ist der Adressat dem Verrufener gegenüber
rechtswirksam zur Beachtung der
ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet
21 Abs. 1 GWB aus ? selektiver
Vertrieb ? Aufforderung, ein
gesetzliches Werbeverbot zu beachten

• Die Umsetzung der Aufforderung ist nicht
  erforderlich

33
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Absicht der unbilligen Beeinträchtigung des
Verrufenen

• erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigen
  de Absicht

• dolus eventualis genügt nicht

• es genügt aber, dass dieser Zweck zumindest
  mitbestimmend ist

Unbilligkeit der beabsichtigten
Wettbewerbsbeeinträchtigung

• erforderlich ist eine umfassende Abwägung der
  Interessen der Beteiligten
• unter Berücksichtigung der auf die Freiheit
  des Wettbewerbs gerichteten
• Zielsetzung des GWB

• als Faustformel gilt

• Der Boykott greift in die unternehmerische
  Entscheidungsfreiheit ein und
• ist deshalb regelmäßig unbillig.

• Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach-
  und Interessenlage
• gerechtfertigt sein ,

z.B. Abwehr eines rechtswidrigen oder unlauteren
Wettbewerbsverhaltens
34
Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG
Milchpreisoffensive 2008 OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2009, VI-Kart 13/08 (V)

• Bundesverband Deutscher Milchviehhalter e.V.
  (BDM)

• Milchpreisoffensive 2008, nachdem Milchpreis
  z.T. auf 30 Cent/kg

? Vollkosten deckender bundesweiter
Basismilchpreis von 43 Cent/kg
? Anhebung des Umrechnungsfaktors von Liter
auf Kilogramm von 1,02 auf 1,03 kg/l Milch
? Einführung einer flexiblen Mengensteuerung
unter Regie der Milch- erzeuger zur
Gewährleistung eines Milchpreises von 43 Cent/kg
? Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Milch

• Mitgliederbefragung Mitte April 2008 88
  für Milchliefer-Stopp

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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

• Presseerklärung vom 17. April 2008
• ? Bekanntgabe des Befragungsergebnisses
• ? Molkereien erhalten noch eine Chance,
  durch erfolgreiche Preisabschlüsse
• zu beweisen, das sie an der Seite
  der Milchbauern stehen

• Rundschreiben und Presseerklärung des BDM vom
  26. Mai 2008
• ? Überschrift
• Hintergrundinformation zum
  Milchlieferstopp
• und
• Bundesverband Deutscher
  Milchviehhalter (BDM) sieht keine Alternative
• zum Milchlieferstopp
• ? Text
• ? keine gütliche Einigung mit
  Molkereien möglich
• ? Milchpreisoffensive gegen
  Preisverfall unumgänglich
• ? Start der Aktion am 26. Mai 2008
  um 11.00 Uhr mit Kundgebung
• ? dort weitere Informationen zum
  Lieferstopp

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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

• Weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008
• Die Aussage von BDM-Vorstandsvorsitzendem
  Romuald Schaber Ich lasse ab
• morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe
  davon aus, dass es viele Milch-
• erzeuger genauso machen werden fand
  jubelnde Zustimmung unter den Kund-
• gebungsteilnehmern. Es ist daher davon
  auszugehen, dass alle Milcherzeuger,
• die sich im April für einen unbefristeten
  Milchlieferstopp ausgesprochen haben,
• ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung
  einstellen werden.

• Einschätzung des BDM 90 der Mitglieder und
  viele Nichtmitglieder haben
• sich an dem Lieferstopp beteiligt

• Lieferstopp am 5. Juni 2008 beendet, nachdem
  einige große Lebensmittel-Dis-
• counter ihre Preise für Trinkmilch und
  Butter angehoben hatten, um einen
• höheren Milchpreis zu ermöglichen

• BDM-Vorsitzender auf Großkundgebung
• Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp
  einzustellen und ab heute wieder
• Milch zu liefern

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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG
? Materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen
Verfügung
? Tatbestand des 21 Abs. 1 GWB erfüllt ?
Verrufer
Hier BDM
? Dreipoliges Verhältnis
Adressat des Aufrufs
Hier Milchbauern
Verrufener (Gesperrter)
Hier Molkereien
? Unternehmereigenschaft der 3 Beteiligten
? funktionaler Unternehmensbegriff (jedwede
Tätigkeit im geschäft- lichen Verkehr)
? BDM als Unternehmensvereinigung der
Milchbauern
? Milchbauern als Unternehmer
? Molkereien als Unternehmer
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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG
? Aufforderung zu einer Liefer- oder
Bezugssperre
? Auslegung der Verlautbarungen vom 26. Mai
2008 in einer Gesamtschau Auffor-
derung zur Sperre der Molkereien ()

• Einwand, dass die überwiegende Zahl der
  Milchbauern schon vor dem
• 26. Mai 2008 zur Liefersperre entschlossen
  waren

? rechtlich unerheblich, weil die
Boykottaufforderung als solche verboten ist
(Befolgung der Aufforderung und ihre Kausalität
nicht erforderlich)
? überwiegende Anzahl ? alle Adressaten,
Nichtmitglieder

• Einwand, dass die Molkereien ihren
  Rohmilchbedarf im Ausland decken konnten

? Praktizierung der Sperre und tatsächlicher
Sperrerfolg nicht erforderlich
? Aufforderung zum Boykott bestimmter
Unternehmen
? es genügt, wenn der Kreis der Verrufenen
hinreichend individualisierbar ist
? hier alle Molkereien, die einen Milchpreis
von unter 43 Cent zahlen
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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG
? Absicht (der unbilligen Behinderung) des
Verrufenen
? Interessenabwägung im Streitfall
? Interesse der verrufenen Molkereien
? massiver Eingriff in die wettbewerbliche
Handlungsfreiheit - Durchsetzung eines
in Verhandlungen nicht durchzusetzenden
Milchpreises - abgestimmte Aktion mit
dem Ziel, bundesweit und unbefristet den
Wettbewerb beim Absatz von Rohmilch
auszuschalten
? Interesse der Milchbauern

• ? Sperrziel eines kostendeckenden
  Rohmilchpreises, aber
• - im Wettbewerb besteht kein Anspruch auf
  kostendeckende Preise
• - auch nicht kostendeckende Preise genießen
  den Schutz des Kartellrechts
• ( 21 GWB, 1 GWB, 19, 20 Abs. 1 GWB
  oder 20 Abs. 2 GWB )
• - kein Selbsthilferecht, sondern 33 GWB
  oder 32 GWB

40
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
BGH, BGH-Report 2001, 972
Sachverhalt

• Kl. ist bundesweit tätiger Schilderpräger

• Bekl. ist Landkreis und Hauseigentümer der
  Kfz-Zulassungsstelle

• Ausschreibung für 3 Container-Stellplätze auf
  dem Zulassungsstellengelände

• Regelung im Mietvertrag mit den 3
  Stellplatzmietern, wonach der Mieter keine
• rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zu
  einem Großfilialisten der
• Branche unterhalten darf

• bei Verstoß außerordentliches Kündigungsrecht
  des Bekl.

• Klage auf Verurteilung des Bekl., die
  beanstandete Vertragsklausel nicht mehr
• zu benutzen

Lösung
Anspruch aus 33, 21 Abs. 1 GWB
? Tatbestand des Boykottaufrufs
41
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• Klausel ist gegen die Kl. gerichtet mit dem
  Ziel, sie vom örtlichen
• Absatzmarkt fernzuhalten

? Bekl. ist der Verrufer
? Kl. ist die Verrufene
? Mieter des Bekl. sind Adressaten des
Boykottaufrufs
- Aufruf zu einer Belieferungs- und
Beteiligungssperre z.N. der Kl.

• Absicht des Bekl. zur Wettbewerbsbehinderung,
  weil Kl. vom örtlichen
• Schilderprägermarkt ausgeschlossen werden
  soll

• Unbilligkeit dieser Wettbewerbsbeschränkung,
  weil dem Bekl. keine
• rechtfertigenden Gründe zur Seite stehen

? strukturpolitische Entscheidung, einheimische
Schilderpräger zu bevorzugen, nicht per
se unzulässig
? sie ist aber unbeachtlich, wenn der Bekl. als
marktbeherrschendes Unternehmen auf dem
örtlichen Markt für die Vermietung von
Gewerbeflächen zum Betrieb eines
Schilderprägegewerbes zur
Gleichbehandlung verpflichtet ist
42
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB
Kartellrechtliches Diskriminierungs- und
Behinderungsverbot
missbräuchliche Ausnutzung
19 Abs. 1 GWB
einer marktbeherrschenden Stellung
durch ein oder mehrere Unternehmen
marktbeherrschende Unternehmen pp.
dürfen ein anderes Unternehmen
20 Abs. 1 GWB
in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen
Unter- nehmen üblicherweise zugänglich ist
weder unmittelbar noch mittelbar unbillig
behindern
oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne
sach- lichen Grund unterschiedlich behandeln
43
marktbeherrschende Stellung
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Abgrenzung des relevanten Marktes
Kriterien der Marktbeherrschung

• in sachlicher Hinsicht

• Vermutungstatbestände

• in räumlicher Hinsicht

• Marktstrukturkriterien des
• 20 Abs. 2 Nr. 2 GWB

• in zeitlicher Hinsicht

44
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Marktabgrenzung
sachlich relevanter Markt
räumlich relevanter Markt
Bedarfsmarktkonzept

• Ziel ist die Ermittlung der bestehenden
  Wettbewerbsbeziehungen
• (Welche Unternehmen stehen untereinander und
  miteinander im Wettbewerb?)

• Methode Zu demselben Markt gehören alle Güter
  und Leistungen, die aus der Sicht
• der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart,
  ihrem Verwendungszweck und Preis als
• ohne weiteres austauschbar angesehen werden

? ist die Position eines Unternehmens als
Anbieter von Waren oder Leistungen zu
beurteilen, kommt es auf die Sicht der Nachfrager
an
? ist die Position eines Unternehmens als
Nachfrager zu beurteilen, kommt es auf
die Sicht der Anbieter an
? abzustellen ist auf den durchschnittlichen,
vernünftigen Anbieter/Nachfrager
? entscheidend ist die tatsächliche
Handhabung, weshalb nur realistische Bezugs-
oder Lieferalternativen einzubeziehen sind,
vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462,
2469 A-TEC/Norddeutsche Afinerie
45
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
? Überschneidungen im Randbereich bleiben weil
unvermeidbar außer Betracht, vgl. OLG
Düsseldorf, vgl. Beschl. v. 26.2.2009 VI-Kart
7/07 (V) Um- druck Seite 19 Beschl. v.
8.10.2008 VI-Kart 10/07 (V) Umdruck Seite 18 f.

? für die Austauschbarkeit von Gütern und
Leistungen kommt es primär auf den
Verwendungszweck und die Eigenschaften der
Waren/Dienstleistungen an
? der Aspekt des Preises und der
Preisunterschiede tritt dahinter zurück
nur bei Luxus- und Prestigeartikeln deuten die
Preisunterschiede regelmäßig auf getrennte
Märkte hin
? umgekehrt zwingen Unterschiede in der
chemischen oder physikalischen
Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter
Märkte
? zum Markt gehören alle Anbieter, die ihr
Angebot kurzfristig und mit wirtschaft-
lich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des
Marktes umzustellen ( Angebots- und
Produktionsumstellungsflexibilität)
? nicht zum Markt gehören diejenigen
Produktionsmengen, die ein vertikal integrier-
ter Produzent für die Zwecke der eigenen
Weiterverarbeitung hergestellt hat, vgl.
OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469
A-TEC/Norddeutsche Affinerie
46
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Marktabgrenzungs-Beispiele
1. Sachliche Marktabgrenzung
Zeitungsmärkte
Lesermarkt
Anzeigenmarkt

• Abo-Tageszeitungen

• Tageszeitungen und Anzeigenblätter,
• sofern Verbreitungsgebiet und Belegungs-
• einheiten vergleichbar

• Straßenverkaufszeitungen

• Tageszeitungen mit Lokalteil

• Anzeigen in Fachzeitschriften

• regionale Tageszeitungen

• Hörfunkwerbemarkt

• überregionale Tageszeitungen

• Fernsehwerbemarkt

• Sonntagszeitung

• politische Wochenzeitungen

• Fachzeitschriften

• Illustrierte

• Internetnachrichten

47
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Wärme- und Verkehrsmarkt
? angesichts des erheblichen Umstellungsaufwands
bildet für den Letztver- braucher jeder
Energieträger einen eigenen sachlichen Markt
Strommarkt
Gasmarkt
Ölmarkt
Fernwärmemarkt
Erdwärme
? anders kann die Marktabgrenzung ausfallen,
wenn es um die erstmalige Anschaffung oder
Neuinstallation eines Heizsystems geht, vgl. BGH,
WuW/E DE-R 1006, 1009 Fernwärme Börnsen
? Ähnliches gilt für die verschiedenen
Verkehrsträger, weshalb zumindest für
Geschäftsreisende Flug- und Bahnreise idR nicht
austauschbar sind
? ebenso bildet die Flugverbindung zwischen
zwei bestimmten Städten (z.B. Berlin
München) ein eigener Markt.
Aufgabe Gehören (1) der airberlin-Flug DUS
Paris, (2) die Fahrt mit dem Thalys Köln
Paris, (3) die Taxifahrt DUS Paris und (4) die
Miet-wagenfahrt dieser Strecke zu demselben Markt
oder zu unterschiedlichen Märkten?
48
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
2. Räumliche Marktabgrenzung
Staubsaugerbeutel ? europaweit, vgl. BGH,
WuW/E DE-R 1355 ff. Staubsaugerbeutel-

markt
Fernsehwerbemarkt ? bundesweit, vgl. OLG
Düsseldorf, WuW/E DE-R 1839 ff. -

Springer/ProSieben
Lebensmitteleinzelhandel ? regional, Radius von
20-30 Autominuten um den jeweili-
gen Standort
Hörfunkwerbemarkt ? regional oder lokal, je
nach dem Kernverbreitungsgebiet
vgl.
OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1413 ff.
Schilderpräger ? lokal, wenige Fußminuten um
die Zulassungsstelle, vgl. OLG
Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522, 2524
Schilderprägerstelle Bad
Salzuflen
Apothekenbelieferung ? regionale Reichweite um
die Großhandelsniederlassung bei
Zugrundelegung der
typischerweise nachgefragten täglichen

Lieferhäufigkeit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E
2007, 1987 ff.
Transportbeton ? Radius um das Betonwerk, in
dem der Beton ausgeliefert werden kann
49
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
3. Zeitliche Marktabgrenzung

• Leistungsangebot auf einer Messe

• Vermarktung von Werbezeit oder Werbeflächen
  während der Olympischen Spiele
• oder einer Fußball-Weltmeisterschaft

50
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522 ff. -
Schilderprägestelle Bad Salzuflen
Sachverhalt

• Klägerin betreibt bundesweit rund 150
  Schilderprägestellen

• seit 2004 u.a. im Kfz-Zulassungsgebäude in Bad
  Salzuflen zu folgenden Miet-
• konditionen

? feste Mietzeit bis 31.12.2008
? 1-jährige Vertragsverlängerung, falls nicht
vorher mit 9-Monats-Frist gekündigt wird

• Klägerin ist zudem Mieterin einer 25 qm großen
  Stellfläche für einen Verkaufs-
• container in unmittelbarer Nähe der
  Zulassungsstelle zu folgenden Konditionen

? Vermieter ist der Beklagte
? Mietvertrag vom 14.4.2003
? feste Mietzeit bis 31.3.2004
? jeweils 1-jährige Vertragsverlängerung, falls
keine Vertragspartei widerspricht
? Verlängerungsoption für Klägerin für einen
Zeitraum von 3 x 3 Jahren
51
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• Mietgrundstück ist einziger möglicher
  Konkurrenzstandort

? Beklagter ist nach 7 MietV verpflichtet,
während der Mietvertragsdauer - kein
Konkurrenzunternehmer zu betreiben, -
sich weder unmittelbar noch mittelbar an einem
Konkurrenzunternehmen zu beteiligen,
- einem konkurrierenden Schilderprägeuntern
ehmen Räumlichkeiten oder Flächen auf
dem Grundstück zu überlassen,
? mit Vertrag vom 4.9.2005 hat der Beklagte
eine Teilfläche seines Grundstücks an einen
Wettbewerber der Klägerin vermietet, der seither
in einem dort aufgestellten Container eine
Schilderprägestelle betreibt
? Klägerin nimmt den Beklagten in Anspruch auf
- Unterlassung, Grundstücksflächen an
Konkurrenten zu überlassen - Feststellung
der Schadensersatzpflicht
52
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Lösung

• Anspruchsgrundlage 7 MietV
• ? Erfüllung des Wettbewerbsverbots

• Voraussetzung für den Klageerfolg ist die
  Rechtswirksamkeit des in 7
• MietV vereinbarten Wettbewerbsverbots

• 7 MietV nach 134 BGB i.V.m. 21 Abs. 1
  GWB nichtig ?

? Problem Richtet sich das Wettbewerbsverbot
gegen ein bestimmtes drittes
Unternehmen ?
? Antwort Nein, weil nach dem Inhalt und
Regelungszweck jedweder Wettbewerb
ferngehalten werden soll

• 7 MietV nach 134 BGB i.V.m. 19 Abs. 1,
  Abs. 4 Nr. 1 GWB nichtig ?

? Tatbestandsvoraussetzungen des 19 Abs. 1,
Abs. 4 Nr. 1 GWB
53
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• marktbeherrschende Stellung der Klägerin

? marktbeherrschende Stellung der Klägerin
- sachlich relevanter Markt
? Angebotsmarkt für Kfz-Kennzeichen, auf dem
sich Schilderpräge- unternehmen als
Anbieter und Zulassungskunden als Abnehmer
gegenüberstehen
- räumlich relevanter Markt
? lokaler Markt um die Zulassungsstelle in Bad
Salzuflen
- marktbeherrschende Stellung der Klägerin auf
jenem Markt
? jedenfalls zwischen 1.1.2004 und 4.9.2005 war
sie die einzige Prägestelle
54
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten
  von
• Konkurrenten auf dem relevanten Markt

? durch den Abschluss des MietV mit dem
Beklagten
? Grundstück des Beklagten ist der einzige in
Betracht kommende Standort für einen
Konkurrenzbetrieb
? MietV ermöglicht es der Klägerin, mit Hilfe
der Verlängerungsoptionen und der
Wettbewerbsklausel bis mindestens Ende März 2013
das Grundstück zu blockieren und
somit das Entstehen von Wettbewerb zu
verhindern
? der MietV als solcher und nicht nur die
Konkurrenzklausel beein- trächtigen den
Wettbewerb auf dem lokalen Schilderprägemarkt
denn die Anmietung selbst entzieht den
Wettbewerbern der Klägerin den
einzigen konkurrenzfähigen Standort
? es liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch
tigung vor, weil der Wettbewerb über
Jahre ausgeschaltet wird
55
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

• fehlende sachliche Rechtfertigung der
  Wettbewerbs-
• beeinträchtigung

? umfassende Interessenabwägung vor dem
Hintergrund der Zielsetzung des GWB, einen
freien und unbeeinflussten Wettbewerb zu
gewährleisten
? massiver Eingriff in den Wettbewerb, weil
über viele Jahre der Markt für die
Klägerin monopolisiert wird
? Argument der Klägerin, sie habe nur Vorsorge
für die Zeit nach dem Mietende in der
Zulassungsstelle treffen wollen
? ändert nicht daran, dass bis zum Auslaufen
des Mietvertrages in der Zulassungsstelle
der Wettbewerb ausgeschaltet worden ist
? Klägerin hat den behaupteten Zweck nicht
umgesetzt und den MietV beispielsweise unter
die auflösende Bedingung einer erneuten
Anmietung von Räumlichkeiten in der
Zulassungsstelle gestellt

• Rechtsfolge der Nichtigkeit nach 134 BGB

? Problem marktbeherrschende Stellung ist erst
nach Abschluss des MietV
entstanden, sodass bei Vertragsschluss 19 GWB
nicht erfüllt war
Antwort nach dem Schutzzweck des 19 GWB
unerheblich (nichtig ex nunc)
56
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Marktbeherrschung
Einzelmarktbeherrschung
Gemeinsame Marktbeherrschung
19 Abs. 2 Satz 2 GWB
19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB

• Duopol (2 Unternehmen)

• Oligopol (mehr als 2 Unter-
• nehmen)

• ohne Wettbewerber (Monopolist)

? Bsp. E.ON, RWE, Vattenfall, EnBW
vgl. BGH, WuW/E DE-R 2451
E.ON/Stadtwerke Eschwege

• keinem wesentlichen Wettbewerb
• ausgesetzt

? kein Binnenwettbewerb

• überragende Marktstellung

? Marktbeherrschung des Duo-
pols/Oligopols im Außenver- hältnis
marktbeherrschende Stellung heißt

• das zur Beurteilung stehende Unternehmen
• verfügt über einen Verhaltensspielraum, der
• vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend
  kontrolliert werden kann

57
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Vermutungen des 19 Abs. 3 GWB
Einzelmarktbeherrschung
Gemeinsame Marktbeherrschung
19 Abs. 3 Satz 1 GWB
19 Abs. 3 Satz 2 GWB
Marktanteil von mindestens 1/3
Marktanteil von zusammen

• idR wertmäßiger Marktanteil

50 bei max. 3 Unter- nehmen
2/3 bei max. 5 Unter- nehmen

• nur ausnahmsweise mengenmäßiger
• Marktanteil (z.B. bei homogenen Pro-
• dukten, BGH, WuW/E BGH 2783,
• 2790 Warenzeichenerwerb)

• idR wertmäßiger Marktanteil

• nur ausnahmsweise mengenmäßiger
• Marktanteil (z.B. bei homogenen Pro-
• dukten)

58
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Bedeutung der Vermutungstatbestände
Einzelmarktbeherrschung
Gemeinsame Marktbeherrschung
19 Abs. 3 Satz 1 GWB
19 Abs. 3 Satz 2 GWB

• keine Vermutung im zivilprozessualen Sinne

• Echte gesetzliche Vermutung im Zivil-
• prozess ( es sei denn, die Unter-
• nehmen weisen nach,.)

• Kartellbehörde und Kartellgericht haben die
  Markt-
• verhältnisse aufzuklären

• im Kartellverwaltungsverfahren gilt
• wegen 57 I, 70 I GWB

• erst wenn danach kein Ergebnis gefunden werden
  kann,
• setzt sich die Vermutung durch
• (vgl. nur Möschel in Immenga/Mestmäcker,
  GWB,
• 4. Aufl., 19 Rdnr. 93 m.w.N.)

? Kartellbehörde/Gericht müssen beweisen
- das Erreichen der Marktanteilsgrenze -
den fehlenden Binnenwettbewerb -
überragende Marktstellung im Außen-
verhältnis a.A. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R
2477 Rn. 63 Phonak II)

59
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
Feststellung der Marktbeherrschung
Einzelmarktbeherrschung
Gemeinsame Marktbeherrschung
Anhand der Marktstrukturkriterien des 19 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz GWB
absoluter Marktanteil
1. Marktanteil
relativer Marktanteil

• absolute Höhe des Marktanteils (idR wertmäßig
  anhand des Umsatzes berechnet)

• relative Höhe des Marktanteils (d.h. Höhe des
  Marktanteilsabstands zu den Wettbewerbern)

? der (absolute und relative) Marktanteil ist im
Allgemeinen ein wichtiger Indikator für den
wett- bewerblichen Erfolg eines
Unternehmens (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn. 27
Soda-Club II)
? sehr hoher absoluter Marktanteil (grob 50
und mehr) spricht für eine marktbeherrschende
Stellung
? ein geringer absoluter Marktanteil (z.B. 20
) spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung
? ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten
bestehender hoher Marktanteil stellt ein
besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz
für eine marktbeherrschende Stellung dar,
vgl. BGH, WuW/E DE-R 1301 Sanacorp/ANZAG
60
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
2. Finanzkraft
? Das ist die Gesamtheit der finanziellen
Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens,
insbesondere seine Finanzierungsmöglichkeite
n in Form der Eigen- und Fremdfinanzierung
? Die Finanzierungsmöglichkeiten werden
maßgeblich bestimmt von

• dem Umfang der eigenen Mittel

• der Ertragslage des Unternehmens

• seinem Zugang zu den Kapitalmärkten (v.a. Höhe
  der Kreditlinie, die wiederum von der
• Unternehmensgröße anhängt)

? Finanzkraft ist ein wichtiges
Marktstrukturkriterium, weil es Auskunft gibt
über die Fähigkeit des Unternehmens
vor allem zu

• vorstoßendem Wettbewerb

• Investitionen

61
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
3. Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten
? In den Blick genommen werden die
Möglichkeiten des Unternehmens,

• sich auf den vorgelagerten Wirtschaftsstufen
  die benötigten Rohstoffe oder Vorprodukte zu
• beschaffen

• die eigenen Produkte (Warten oder
  Dienstleistungen) auf der nachgelagerten
  Wirtschaftsstufe
• abzusetzen

? Der Zugang zu den Beschaffungs- und
Absatzmärkten kann gegeben sein aufgrund

• langfristiger Liefer- oder Abnahmeverträge

• einer Tätigkeit des Unternehmens zugleich auf
  den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen

• einer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit
  Unternehmen, die auf den vor- oder nachgelagerten
• Wirtschaftsstufen tätig sind (v.a.
  Konzernverbund)

• Eigentum des Unternehmens an Versorgungsleitunge
  n oder Vertriebsnetzen

4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen
? es geht dabei nicht nur um - die bereits unter
3. fallenden -

• vertikalen Verflechtungen

• sondern auch um horizontale Verflechtungen

62
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
5. Marktzutrittsschranken
? Es geht um die Frage, inwieweit potentieller
Wettbewerb möglich und zu erwarten ist
? davon wiederum hängt ab, ob und in welchem
Maße das zur Beurteilung stehende Unternehmen
in seinem wettbewerblichen Verhalten durch das
Risiko zukünftiger Markteintritte diszipliniert
werden kann
Rechtliche Zutrittsschranken

• Patentschutz

• langwieriges Genehmigungs- oder
  Zulassungsverfahren

Marktzutrittsschranken

• gesetzliche Zulassungsbeschränkungen (z.B.
  Arznei)

Tatsächliche Zutrittsschranken

• hoher Investitionsbedarf zur Betriebsaufnahme

• signifikante Betriebsgrößenvorteile etablierter
  Unternehmen

• Abwehrpotenzial des Marktführers
  (Abschreckungseffekt)

63
Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG
6. (Tatsächlicher ode