EL COMBATE CONTRA LA DISCRIMINACI

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EL COMBATE CONTRA LA DISCRIMINACIÓN RACIAL EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS
PUEBLOS INDÍGENAS

• Oscar Parra Vera
• Abogado Senior
• Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Características generales

• Dimensiones colectivas de los casos
  redefinición del derecho a la propiedad
  (interpretación evolutiva)
• Violaciones de derechos situadas en contextos
  políticos e históricos (rol del peritazgo
  antropológico)

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• Miembros de la comunidad o sujeto colectivo?
• La Corte ha declarado violado los
  correspondientes derechos en perjuicio de
  integrantes o miembros y no de la comunidad como
  tal.
• A pesar de lo anterior, las reparaciones
  ordenadas tienen dimensiones colectivas y en
  varias sentencias la corte ha requerido al Etdo
  el reconocimiento de la personalidad jurídica (YA
  83).

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Las comunidades indígenas han dejado de ser una
realidad fáctica para pasar a convertirse en
sujeto pleno de derechos, que no se reducen al
derecho de sus miembros individualmente
considerados, sino se radican en la comunidad
misma, dotada de singularidad propia. Al carecer
de capacidad jurídica para gozar colectivamente
del derecho a la propiedad y para reclamar la
violación de este derecho ante los tribunales
internos, los pueblos indígenas y tribales se
encuentran en situación de vulnerabilidad tanto
respecto del Estado como respecto de terceros
particulares (Saramaka 174)
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3 Casos Paraguay

• Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006) y Xamok
  Kasek (2010)
• Discriminación estructural / despojo / miseria
  /muerte
• Debates atribución RD al Estado
• La Corte fija reglas para dirimir el conflicto
  entre la PD colectiva y los particulares
• Debate sobre restitución

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El Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay. Ejemplo de avances y retos en la
jurisprudencia interamericana

• 2010

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Hechos generales

• 66 familias 268 personas - miseria
• Carácter multiétnico respeto a la
  autoidentificación de la Comunidad
• Colonización del Chaco Estancias- control de
  la comunidad
• 1990 2010 proceso administrativo para recuperar
  tierras tradicionales que están en manos de
  propietarios privados
• 1999 Acuden al Congreso se protegió al
  propietario privado

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Hechos generales

• 2008 Se van de la Estancia a tierras cedidas por
  otra comunidad
• 2008 Declaración de reserva natural privada sobre
  el territorio reclamado sin consulta. / Acción
  de inconstitucionalidad aún no resuelta

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Esquema

• Introducción algunas críticas contra la
  jurisprudencia previa en casos paraguayos
• principales violaciones, principales reparaciones
• DESC - Extrema pobreza
• Discriminación

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DEF DE P.I. AUTOIDENTIFICACIÓN

• La identificación de cada comunidad indígena es
  un hecho histórico social que hace parte de su
  autonomía -corresponde a la comunidad
  identificar su propio nombre, composición y
  pertenencia étnica, sin que el Estado u otros
  organismos externos lo hagan o lo controviertan.
  La Corte y el Estado deben limitarse a respetar
  las determinaciones que en este sentido presente
  la Comunidad, es decir, la forma como ésta se
  auto-identifique. XC 37

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1. Intro algunas críticas

• CASO COMUNIDAD YAKYE AXA (2005)
• CASO COMUNIDAD SAWHOYAMAXA (2006)
• Avances concepción amplia de la PD PD
  COMUNITARIA
• Críticas - se debe presumir la invalidez de los
  títulos de los usurpadores Debate con derechos
  de terceros / remisión dch interno
• Si existe relación con la tierra, cómo aceptar
  tierras alternativas?
• No es solo SUPERVIVENCIA sino también
  DISCRIMINACIÓN

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2. Caso Xákmok

• Corte IDH la historia de ocupación y recorrido
  del territorio, la toponimia, estudios técnicos
  e idoneidad permiten establecer que lo
  reclamado corresponde a las tierras tradicionales
  de la Comunidad
• SI BIEN NO TIENEN LA POSESIÓN TIENEN EL DERECHO
  A RECUPERACIÓN Y ESTE DERECHO ESTÁ VIGENTE
  MIENTRAS EXISTA LA RELACIÓN ESPECIAL IDENTITARIA
  CON LA TIERRA

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2. Caso Xákmok

• Procedimiento administrativo
• SIN DEBIDA DILIGENCIA
• SIN PLAZO RAZONABLE
• INEFECTIVO
• Afectaciones a identidad cultural -

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2. Caso Xákmok

• DEBATE TIERRAS ALTERNATIVAS
• No habían sido precisadas las tierras
  alternativas / Las ofrecidas no cumplían
  requisitos de calidad
• SE ORDENA DEVOLUCIÓN DEL TERRITORIO TRADICIONAL
  RECLAMADO evaluar si procede expropiación si
  está en manos privadas / o tierras alternativas -
  consenso
• 3 AÑOS prórroga 1 año US 10 mil por cada mes
  de retraso
• Protección del territorio reclamado / titulación
  de las tierras ya cedidas

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3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC

• 1998 Caso Villagrán Morales (Guatemala)
  proyecto de vida, interdependencia artículo 4 y
  19.
• CASO XÁKMOK RIESGO CONOCIDO OBLIGACIÓN DE
  PREVENIR
• Acceso y calidad del agua
• Alimentación / necesidades nutricionales
• Salud, Educación

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3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC

• los deberes del Estado de adoptar medidas de
  prevención y protección de los particulares en
  sus relaciones entre sí se encuentran
  condicionadas al conocimiento de una situación de
  riesgo real e inmediato para un individuo o grupo
  de individuos determinado y a las posibilidades
  razonables de prevenir o evitar ese riesgo

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3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC

• Para que surja esa obligación positiva, debe ser
  establecido que al momento de los hechos las
  autoridades sabían, o debían haber sabido, de la
  existencia de un riesgo real e inmediato para la
  vida de un individuo identificado o de algunos
  individuos respecto de actos criminales de
  terceros, y que tales autoridades no tomaron las
  medidas dentro del alcance de sus atribuciones
  que, juzgadas razonablemente, podían esperarse
  para evitar dicho riesgo.

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Deber de prevención

• 1991-1992 INDI especial vulnerabilidad por la no
  titularización
• 1993 Inspección Fiscalía Laboral falta
  condiciones mínimas subsistencia
• 2009 Presidencia Estado de Emergencia

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3. Caso Xákmok VIDA DIGNA - DESC

• Mortalidad materna
• la extrema pobreza y la falta de adecuada
  atención médica a mujeres en estado de embarazo o
  post-embarazo son causas de alta mortalidad y
  morbilidad materna . Por ello, los Estados deben
  brindar políticas de salud adecuadas que permitan
  ofrecer asistencia con personal entrenado
  adecuadamente para la atención de los
  nacimientos, políticas de prevención de la
  mortalidad materna a través de controles
  prenatales y post-parto adecuados, e instrumentos
  legales y administrativos en políticas de salud
  que permitan documentar adecuadamente los casos
  de mortalidad materna. Lo anterior, en razón a
  que las mujeres en estado de embarazo requieren
  medidas de especial protección.

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4. Caso Xákmok Discriminación de facto

• la situación de extrema y especial vulnerabilidad
  se debe, inter alia, a 1) la falta de recursos
  adecuados y efectivos que en los hechos proteja
  los derechos de los indígenas y no sólo de manera
  formal 2) la débil presencia de instituciones
  estatales obligadas a prestar servicios y bienes
  a los miembros de la Comunidad, en especial,
  alimentación, agua, salud y educación y 3) a la
  prevalencia de una visión de la propiedad que
  otorga mayor protección a los propietarios
  privados por sobre los reclamos territoriales
  indígenas, desconociéndose, con ello, su
  identidad cultural y amenazando su subsistencia
  física. 4) la declaratoria de reserva natural
  privada sobre parte del territorio reclamado por
  la Comunidad no tomó en cuenta su reclamo
  territorrial ni tampoco fue consultada

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Valor del litigio

• El litigio fortaleció lazos entre los líderes más
  jóvenes que conocían más del español- y los
  líderes más ancianos el litigio permitió
  reconstruir lazos comunitarios usos y
  costumbres a pesar de la extrema vulnerabilidad
  (Beristain, 2009)

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DERECHO A LA PROPIEDAD

• Alcance Mediante una interpretación evolutiva
  de la Convención, tomando en cuenta las normas de
  interpretación aplicables y, de conformidad con
  el artículo 29.b de dicho tratado -que prohíbe
  una interpretación restrictiva de los derechos-,
  la Corte consideró que el artículo 21 de la
  Convención protege el derecho a la propiedad en
  un sentido que comprende, entre otros, los
  derechos de los miembros de las comunidades
  indígenas en el marco de la propiedad comunal, la
  cual también estaba reconocida en la
  Constitución Política de Nicaragua Mayagna
  (párr. 148)
• Interpretación del artículo 13 del Convenio 169
  de la OIT(relación cultura territorio), la
  estrecha vinculación de los pueblos indígenas
  sobre sus territorios tradicionales y los
  recursos naturales ligados a su cultura que ahí
  se encuentren, así como los elementos
  incorporales que se desprendan de ellos, deben
  ser salvaguardados por el artículo 21 de la
  Convención Americana. Yakye P. 137.

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CULTURA INDÍGENA-DERECHO A LA TIERRA

• base para para el desarrollo cultural y la
  preservación del legado y su transmisión a las
  generaciones futuras.
• Derecho a la tierra, es más que un derecho de
  propiedad es una manifestación cultural.
• Los Estados deben tener en cuenta que los
  derechos territoriales indígenas abarcan un
  concepto más amplio y diferente que está
  relacionado con el derecho colectivo a la
  supervivencia como pueblo organizado, con el
  control de su hábitat como una condición
  necesaria para la reproducción de su cultura,
  para su propio desarrollo y para llevar a cabo
  sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra
  garantiza que los miembros de las comunidades
  indígenas conserven su patrimonio cultural. YA P.
  146

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CÓMO ACREDITAR EL DOMINIO?

• Caso de la Comunidad Mayagna la posesión de la
  tierra debería bastar para que los miembros de
  las comunidades indígenas obtengan el
  reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
  consiguiente registro.
• Por tanto, el derecho consuetudinario servirá
  para determinar el goce y ejercicio del derecho
  de propiedad y como criterio de prueba en caso de
  conflicto.

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EFECTOS DE DICHO RECONOCIMIENTO

• el Estado deberá registrarla de acuerdo a su
  derecho interno (la legislación nacional se debe
  adecuar al derecho consuetudinario para dirimir
  conflictos en relación con la propiedad e la
  tierra).
• El Etdo deberá proveer los mecanismos
  administrativos e institucionales para efectivo
  ese derecho.
• El Etdo debería tomar las medidas adecuadas para
  la demarcación y delimitación de la tierra.

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PROPIEDAD COMUNAL VS. PROPIEDAD PRIVADA E
INTERESES DEL ESTADO

• 1. El derecho a la propiedad debe ser entendido
  de manera amplia, de tal suerte que tanto la
  propiedad privada de los particulares como la
  propiedad comunitaria de los miembros de las
  comunidades indígenas o tribales quedan
  protegidas por dicha norma.
• 2. Art. 21 CADH protege tanto las tierras de las
  comunidades indígenas o tribales como los
  recursos naturales, que en ellas se encuentren,
  necesarios para su supervivencia física o
  cultural.
• 3. Los miembros de las comunidades indígenas o
  tribales que estén en posesión de sus tierras
  tradicionales tienen el derecho a solicitar al
  Estado el reconocimiento legal de la propiedad.

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CONFLICTO PD COMUNAL PD PRIVADA

• 4. Si han perdido la posesión de las tierras
  tradicionales y éstas no han sido adquiridas de
  buena fe por terceros, mantienen el derecho de
  propiedad.
• 5. Si las tierras han sido adquiridas de buena fe
  por terceros, las comunidades indígenas o
  tribales tienen el derecho a solicitar su
  devolución.
• 6. El derecho a solicitar la devolución o
  restitución de las tierras puede caducar por el
  transcurso del tiempo, a menos que se demuestre
  que las comunidades indígenas o tribales
  mantienen todavía una relación con las tierras.
  Esa relación dependerá de la cultura de cada
  pueblo. La relación con las tierras debe ser
  posible.

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CONFLICTO

• Resultados y Compensación
• 8. En el evento de que se decida dar prioridad a
  la propiedad comunitaria sobre la propiedad
  privada, deberá otorgarse una justa indemnización
  a los particulares.
• 9. En el evento de que se decida dar prioridad a
  la propiedad privada sobre la propiedad comunal,
  deberá ofrecerse a la comunidad indígena o tribal
  tierras alternativas o una indemnización en
  dinero o especie. La comunidad decidirá conforme
  a sus usos y costumbres.

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JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

• El mero hecho de que las tierras reclamadas estén
  en manos privadas, no constituía per se un motivo
  objetivo y fundamentado suficiente para denegar
  prima facie las solicitudes indígenas. Caso
  contrario, el derecho a la devolución carecería
  de sentido y no ofrecería una posibilidad real de
  recuperar las tierras tradicionales, limitándose
  únicamente a esperar la voluntad de los tenedores
  actuales, y forzando a los indígenas a aceptar
  tierras alternativas o indemnizaciones
  pecuniarias. Sawho 138
• El Estado tiene el deber de reconocer el derecho
  a la propiedad de los miembros del pueblo
  Saramaka, en el marco de su sistema colectivo de
  propiedad, y establecer los mecanismos necesarios
  para hacer efectivo a nivel interno el derecho
  consagrado en la Convención. Sawho P. 102.
• Edo argumento como discriminatorio aprobar Ley
  propiedad comunal de la tierra. La Corte expuso
  que es un principio establecido en el derecho
  internacional que el trato desigual a personas en
  condiciones desiguales no

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RECURSOS NATURALES

• Tienen el derecho de ser titulares de los
  recursos naturales que han usado tradicionalmente
  dentro de su territorio. Sin ellos, la
  supervivencia económica, social y cultural de
  dichos pueblos está en riesgo Yakye y Sawho p.
  121. Los necesarios para la propia supervivencia,
  desarrollo y continuidad del estilo de vida de
  dicho pueblo. Saramaka. P. 122
• Las afectaciones pueden ser de manera directa e
  indirecta.
• Art. 21 no impide al Edo emitir concesiones para
  la exploración o extracción de recursos natural.

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RESTRICCIONES FRENTE A PROYECTOS DE INVERSIÓN O
DESARROLLO

• a. Consulta previa, libre e informada.-
• i) de manera previa a la realización del proyecto
  en cuestión ii) conforme a las propias formas de
  consulta de la comunidad iii) sin fuerza o
  coacción, y iv) previa entrega de toda la
  información relevante, con miras a llegar a un
  acuerdo.
• b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y
  social.
• Autoridades deberán realizar o supervisar los
  estudios necesarios para asegurar que los
  proyectos que se realicen afecten en la menor
  medida posible los derechos de los miembros
• c. Compartir beneficios.-
• El Estado deberá compartir razonablemente los
  beneficios que se produzcan de la explotación de
  los recursos naturales de los territorios
  indígenas como una forma de justa indemnización.

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EXPLOTACIÓN RECURSOS NATURALES

• Si se trata de planes de desarrollo o inversión a
  gran escala que tengan un mayor impacto o un
  impacto significativo en el uso y goce de sus
  territorios, se requiere no solo consultar sino
  obtener consentimiento libre, informado y previo,
  según sus costumbres y tradiciones (S, 134, 136).
• Cuando se trate de planes de desarrollo o de
  inversión a gran escala que podrían afectar la
  integridad de las tierras y recursos naturales,
  el Estado tiene la obligación, no sólo de
  consultar , sino también de obtener su
  consentimiento libre, informado y previo, según
  sus costumbres y tradiciones (S, interpret).

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CASO SARAMAKA

• La Corte concluyó que no sólo se había dejado a
  los integrantes del pueblo Saramaka un legado de
  destrucción ambiental, privación de los recursos
  de subsistencia y problemas espirituales y
  sociales, sino que además no han recibido
  ningún beneficio de las operaciones madereras que
  se encuentran en su territorio.
• Las estadísticas gubernamentales que se
  presentaron como prueba ante la Corte indicaban
  que se extrajo una gran cantidad de madera
  valiosa del territorio Saramaka y no se les pagó
  ningún tipo de indemnización por ello. P. 153

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CASO YATAMA-DERECHOS POLÍTICOS

• En el caso Yatama (caso en el cual se dejó fuera
  de un proceso electoral a una comunidad indígena
  por no estar constituida en partido político como
  lo preveía la legislación interna), la Corte
  encontró que la figura de Partidos Políticos no
  es propia de las comunidades indígenas y dichos
  requisito desconoció las costumbres, organización
  y cultura de los candidatos propuestos. Afectó
  particularmente a los miembros de las comunidades
  indígenas y étnicas que estaban representados por
  dicha organización en las elecciones, al
  colocarlos en una situación de desigualdad en
  cuanto a las opciones entre las cuales podían
  elegir al votar. P. 227.
• La Corte analizó los derecho políticos de la
  comunidad partiendo de la base del derecho a la
  igualdad y no discriminación (artículo 24)

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CASO CHITAY

• En el caso Chitay (caso de una desaparición
  forzada de un líder de una Comunidad indígena,
  política deliberada del Estado para dejar sin
  representación política a las comunidades), la
  Corte determinó que se había truncado el
  ejercicio de su derecho político, y que también
  se le impidió cumplir con un mandato y vocación
  dentro del proceso de formación de líderes
  comunitarios. La comunidad se vio privada de la
  representación de uno de sus líderes. La
  representación de grupos en situaciones de
  desigualdad resulta ser un prerrequisito
  necesario para la realización de aspectos
  fundamentales como la inclusión, la
  autodeterminación y el desarrollo de las
  comunidades indígenas dentro de un Estado plural
  y democrático. P. 113
• Referencia a la dualidad el derecho del individuo
  y derecho de la colectividad a ser representada.
  P115

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REPARACIONES

• Aspectos ligados al territorio
• delimitar y demarcar los territorios de propiedad
  de la Comunidad indígena (mayagna 164)
• Entrega de tierras ancestrales o de tierras
  alternativas (YA 215-218, Sawho 210-214)
• Adecuación de legislación interna para hacer
  efectivos esos derechos de propiedad (Mayagna
  164, YA 225, Sawho 234-235)

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B. MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA VULNERABILIDAD DE
LAS COMUNIDADES

• Corto Plazo Entrega de suministros básicos para
  hacer frente a la situación de las comunidades
  mientras se cumple con la obligación de entregar
  la tierra (YA 221, Sawho 229)
• Mediano y Largo plazo Creación de Fondos y
  Programas Colectivos que le permitan a la
  comunidad hacer frente a la situación de
  vulnerabilidad que están atravesando (YA 205,
  Sawho 224)

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Reparaciones colectivas

• Mejoras en sistema de comunicación vial
  alcantarillado
• Centros de salud
• Debates respecto a los límites y problemas de la
  reparación económica en estos casos

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C. ELEMENTOS CULTURALES EN LA DETERMINACIÓN DE
REPARACIONES

• Aloeboetoe relaciones familiares de la
  comunidad, se aplicó el derecho consuetudinario
  de la comunidad (Aloe 62)
• Bámaca se tuvo en cuenta las características de
  la cultura maya a la que pertenece la víctima
  para justificar que no se dio a conocer la
  existencia de la hermana de la misma (Bámaca 36)
• En el mismo caso se tuvo en cuenta la costumbre
  maya de que el hijo mayor suele hacer aportes al
  sostenimiento de los padres y hermanos para el
  cálculo del daño pecuniario.

40
Reparaciones colectivas

• Reparaciones actos públicos de reconocimiento de
  RD en idioma de la comunidad
• Publicación y difusión radial de la sentencia en
  idioma de la comunidad
• Rehabilitación atención médica
• Fondos comunitarios

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Caso Comunidad Moiwana

• Comunidad Moiwana, 2005. Masacre ocurrida en 1986
• Violación de la integridad personal de los
  miembros de la comunidad por el sufrimiento
  causado por la impunidad enfermedades de origen
  espiritual

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4 Casos Guatemala

• Bamaca Velasquez (2000) desaparición forzada
  líder guerrillero maya / significado cultural del
  no encontrar los restos
• Tiu Tojin (2008) Desaparición forzada /
  discriminación en el acceso a la justicia
• Plan de Sanchez / Chitay Nech

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Visión del mundo Pueblos Indígenas en Reparaciones

• Masacre de Plan de Sánchez (2004). Masacre de 268
  personas en 1981
• -no poder enterrar debidamente a familiares
  ejecutados significado de los ritos funerarios
  para la cultura maya achí
• -impacto de la muerte de mujeres y ancianos-
  transmisores orales de la cultura
• -sustitución de la estructura comunitaria por un
  sistema de control militarista

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Impacto diferenciado Caso Chitay Nech y otros
(2010)

• Desaparición Forzada de líder indígena / patrón
  ataque a líderes
• El desplazamiento forzado afectó de manera
  particularmente grave a los miembros de la
  familia Chitay por su condición de indígenas
  mayas por la ruptura con su identidad cultural
• El Estado propició el desplazamiento y no ha
  provisto los medios para regreso seguro y con
  dignidad

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Impacto diferenciado a vida cultural de los niños
indígenas (Caso Chitay)

• Desintegración de la familia Chitay La Corte
  constató el impacto más grave dado que la familia
  indígena incluye las distintas generaciones, la
  pérdida de uno de los padres genera cambio de
  roles e impidió transmisión oral de conocimientos
  pérdidas culturales y espirituales

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2 Casos México

• Fernández Ortega (2010) y Rosendo Cantú (2010)
• Violación sexual por militares
• Discriminación múltiple / se agravan los riesgos
  de género / restricciones internas / rechazo
  dentro de la comunidad

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1 Caso Hondureño

• López Álvarez vs. Honduras (2005)
• Análisis de la detención teniendo en cuenta la
  diferencia cultural / le prohibieron expresarse
  en su idioma

48
1 Caso colombiano

• Escué Zapata Vs. Colombia (2007)
• Ejecución de un líder indígena / impacto en la
  comunidad

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1 Caso Ecuatoriano

• Sarayaku Vs. Ecuador (2012)
• CONSULTA PREVIA

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MEDIDAS PROVISIONALES

• Pueblo Indígena Kankuamo
• DESAFIOS
• Clemente Teherán y otros los litigantes declinan
  las medidas
• Comunidad Ngobe los líderes rompen con sus ongs
  y negocian con el Gobierno

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4. Elementos para discusión

• En su propio lenguaje / empoderamiento
• Desde abajo no paternalismo teniendo en
  cuenta lo que la comunidad considera prioritario
• Tensión casos individuales / políticas públicas
  respecto a la situación en la que se enmarcan
  esos casos
• No cumplimiento de las decisiones de la Corte
• Patrones / cargas de prueba