Instituto Interamericano del Ni

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Instituto Interamericano del NiñoPROGRAMA
JURÍDICO

• Lic.. Piero Solari
• Junio 2004

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1.-Aproximación a la temática

• El ISN, a lo largo de las últimas dos décadas, se
  ha afianzado como uno de los pilares de la
  Doctrina de la Protección Integral.
• Es uno de los principios básicos de la CDN junto
  a la no discriminación (art.2), el derecho a la
  vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y
  el respeto a las opiniones del niño (art. 12).
• Es una de las principales herramientas de los
  derechos de las niñas, niños y adolescentes en
  los Sistemas de Protección a la Infancia.
• Es una institución jurídica que se encuentra en
  un proceso de construcción teórica y de
  determinación de su aplicación práctica.

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2.-Planteamiento del problema(1)

• La indeterminación teórica del ISN origina los
  siguientes problemas prácticos
• El ISN se utiliza para fundamentar cualquier
  posición atinente a los derechos niñez (incluso
  posiciones encontradas).
• En la región apreciamos un tratamiento normativo
  muy diferenciado.
• Incide en la falta de coherencia en el desarrollo
  jurisprudencial sobre la materia.
• No existe la claridad necesaria para su
  aplicación efectiva en el ámbito de las políticas
  públicas sobre niñez y adolescencia.

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3.-Planteamiento del problema(2)

1. Necesidad de un abordaje multidisciplinario a la
   problemática del ISN lingüístico, histórico,
   jurídico y de políticas públicas.
2. Hace falta un consenso básico que permita una
   comprensión clara del significado, funciones,
   características y alcances del ISN.
3. Importancia de la creación de mecanismos para la
   aplicación efectiva del ISN.

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4.-Aproximación lingüística (1)

• Aproximación etimológica del best interest el
  mejor interés, el interés supremo, el
  interés prevalente y el interés superior.
  Posibilidad de una interpretación libre.
• Dificultades de la traducción del artículo 3.1 de
  la CDN.
• Alcance del contenido semántico de la expresión.

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5.-Aproximación lingüística (2)

• In all actions concerning children, whether
  undertaken by public or private social welfare
  institutions, courts of law, administrative
  authorities or legislative bodies, the best
  interests of the child shall be a primary
  consideration (versión oficial en inglés).
• En todas las medidas concernientes a los niños
  que tomen las instituciones públicas o privadas
  de bienestar social, los tribunales, las
  autoridades administrativas o los órganos
  legislativos, una consideración primordial a que
  se atenderá será el interés superior del niño
  (versión oficial en español).

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6.-Aproximación histórica (1)

• Antes del siglo XIX los ordenamientos jurídicos
  regulaban la situación de la infancia sólo a
  partir de las atribuciones de los padres sobre
  sus hijos.
• A partir del siglo XIX se fue construyendo el
  concepto del ISN. La respuesta del Derecho
  respecto a la niñez se centró en el intento de
  plasmar este concepto a nivel de los
  ordenamientos nacionales relativos a la familia,
  reconociendo progresivamente al ISN a partir de
  la consideración de los intereses o
  necesidades de la infancia.
• En Francia Se reguló, para los casos de
  divorcio, el otorgamiento de la custodia de los
  niños a la persona que obtuviera el divorcio
  salvo que el tribunal ordene, para un mayor
  bienestar de los niños, que todos o algunos de
  ellos sean confiados al cuidado del otro cónyuge
  o de una tercera persona.

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7.-Aproximación histórica (2)

• En el siglo XX el concepto del ISN llega a tener
  un posicionamiento fundamental sin embargo, el
  enfoque tutelar y paternalista imperante en
  aquella época, restringía la adopción del
  concepto sólo a la esfera del derecho de familia.
• A partir de la promulgación de los primeros
  instrumentos internacionales referidos a la
  protección de los derechos de la infancia, la
  historia del desarrollo del concepto del ISN
  tiene en el siglo XX un rápido proceso de
  maduración en diversos ámbitos.
• Este proceso aún se encuentra en miras a la
  construcción del consenso necesario para su
  debida aplicación en todos los niveles de
  protección y de promoción de la niñez y
  adolescencia.

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8.-Aproximación histórica (3)

• La Declaración de los Derechos del Niño en la
  Sociedad de las Naciones (1,924) establece ...
  la humanidad debe a los niños lo mejor que puede
  ofrecer.
• La Declaración Universal de los Derechos Humanos
  (1949) artículo 25 inciso 2 que La maternidad y
  la infancia tienen derecho a cuidados y
  asistencia especiales....
• El segundo Principio de la Declaración de las
  Naciones Unidas (1,959) establece que El niño
  gozará de una protección especial y dispondrá de
  oportunidades y servicios, dispensado todo ello
  por la ley y por otros medios, para que pueda
  desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
  socialmente en forma saludable y normal, así como
  en condiciones de libertad y dignidad. Al
  promulgar leyes con este fin, la consideración
  fundamental a que se atenderá será el interés
  superior del niño.

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9.-Aproximación histórica (4)

• La Convención sobre la Eliminación de todas las
  Formas de Discriminación contra la Mujer (1,979),
  obliga a los Estados partes a garantizar que la
  educación familiar incluya una comprensión
  adecuada de maternidad como función social y el
  reconocimiento de la responsabilidad común de
  hombre y mujeres en cuanto a la educación y al
  desarrollo de sus hijos, teniendo en cuenta que
  el interés de los hijos es la consideración
  primordial en todos los casos.
• La Comisión Europea de Derechos Humanos (1,982),
  en el caso Hendricks, señaló que cuando se
  produzca un conflicto serio entre los intereses
  del niño y uno de sus padres que sólo pueda
  resolverse perjudicando a una de las partes, los
  intereses del niño deberán prevalecer.

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10 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (1)

• El articulo 3.1 establece En todas las medidas
  concernientes a los niños que tomen las
  instituciones públicas o privadas de bienestar
  social, los tribunales, las autoridades
  administrativas o los órganos legislativos, una
  consideración primordial a que se atenderá será
  el interés superior del niño (traducción
  oficial)
• En todas las acciones concernientes a los
  niños,  ya sea llevadas acabo por instituciones
  públicas o instituciones privadas que se dediquen
  al bienestar social, tribunales, autoridades
  administrativas u organismos legislativos, los
  intereses más importantes del niño deben de ser
  una consideración primaria (o primordial)
  (versión libre). 
• PRIMERA SIGNIFICACIÓN PREVALENCIA ESTRUCTURAL.

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11 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2)

• El artículo 9.1 reconoce el derecho del niño en
  relación a permanecer junto a sus padres
  excepto... (cuando) .... tal separación en
  necesaria en el interés superior del niño. 
• El artículo 9.3 reconoce el derecho del niño que
  se encuentre separado de uno o ambos padres a
  mantener relaciones personales y contacto directo
  con ambos padres de modo regular salvo si ello
  es contrario al interés superior del niño.
• El artículo 20.1 reconoce el derecho a la
  protección y asistencia especiales del Estado de
  los niños temporal o permanentemente privados de
  su medio familiar o cuyo interés exija que no
  permanezcan en ese medio.

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12 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (3)

• El artículo 37.c reconoce el derecho del niño
  privado de libertad a estar separado de los
  adultos, a menos que ello se considere
  contrario al interés superior del niño.....
• El artículo 40.2.b.iii reconoce el derecho del
  niño a la asistencia jurídica u otro tipo de
  asesoría en un proceso judicial a menos que se
  considerare que ello fuere contrario al interés
  superior del niño... El artículo agrega que para
  tal efecto se tomará en cuenta la edad o
  situación del niño y a sus padres o
  representantes.
• SEGUNDA SIGNIFICACIÓN PREVALENCIA FUNCIONAL.

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13.-POSICIÓN DE JOHN EEKELAR

• Eekelar se propone determinar el contenido del
  principio en casos concretos. Según su teoría,
  existen dos formas de operar la determinación
• Modelo objetivo Quien adopta las decisiones se
  inspira en criterios y convicciones sobre las
  circunstancias que se consideran óptimas para el
  desarrollo del niño.
• Modelo de autodeterminismo dinámico El niño
  interviene en las decisiones de modo de
  contribuir él mismo al resultado. 
• Para Eekelar la decisión correcta en la
  aplicación del ISN debe combinar ambos modelos.

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14.-POSICIÓN DE ABDULLAHI AN-NAIM

• Se trata de una posición que aborda el enfoque de
  interculturalidad.
• El principio puede servir para resolver
  conflictos entre los derechos reconocidos y
  consideraciones de tipo cultural, permitiendo
  llegar a algún tipo de síntesis o reconciliación
  frente a circunstancias determinadas.
• Abdullahi An-naim desarrollo del universalismo
  de las normas de derechos fundamentales y el
  relativismo cultural (posición sincrética).

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15.- POSICIÓN DE MIGUEL CILLERO

• Función principal Limitar y orientar rodas las
  decisiones según los derechos de los niños.
• Características del ISN
• Función hermenéutica Interpretación sistemática
  de la CDN (ello permite la resolución de
  conflictos).
• El ISN es una garantía ...ya que toda decisión
  que concierna al niño, debe considerar
  primordialmente sus derechos.
• Conclusión ...es posible afirmar que el ISN es,
  nada más pero nada menos, la satisfacción
  integral de sus derechos.

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16.- PHILIP ALSTON Y GILMOUR WALSH

• El ISN desempeña tres roles fundamentales 
• Puede apoyar, justificar o aclarar, junto con
  otros artículos de la Convención, un enfoque
  concreto con respecto a los asuntos que surjan en
  el seno de la CDN.
• Puede actuar como principio de mediación que
  ayude a resolver los conflictos entre los
  diferentes derechos que surjan dentro del marco
  general de la CDN.
• Sirve para evaluar las leyes, las prácticas y las
  políticas referentes a los niños que no se
  incluyen de forma expresa en las obligaciones de
  la CDN.

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17.-PLANTEAMIENTO FINAL

• ISN como paradigma ético, principio jurídico y
  garantía de responsabilidad en las políticas
  públicas. Necesidad de un enfoque holístico.
• PREVALENCIA ESTRUCTURAL en tres dimensiones a)
  Consideración primordial de los Sistemas de
  Protección a la Infancia, b) Prevalencia de los
  derechos de las niñas, niños y adolescentes
  frente a otros derechos de grupos sociales
  legítimamente reconocidos y c) Teoría de los
  intereses difusos.
• PREVALENCIA FUNCIONAL relaciones de
  interferencia intersubjetiva.
• ISN e INTERCULTURALIDAD
• ISN y DESARROLLO HUMANO
• ISN y OPINIÓN DEL NIÑO
• Rescate de la dignidad del niño como fuente de
  derechos.