Constitucionalismo mon

1
Constitucionalismo monárquico portuguêsRupturas
e continuidades

• A historiografia da Revolução tem-na glorificado
  como um acto de ruptura. Ficando, nesse sentido,
  prisioneira da imagem que a maior parte dos
  revolucionários faziam da própria revolução.
• Para uma discussão, em geral, do assunto, há
  bibliografia geral v.g. Spang, Rebecca
  L.   Paradigms and Paranoia How modern is the
  French Revolution?   in The American Historical
  Review, 108 (2003), S. 119-147      
• No domínio da história constitucional, tende a
  encarar-se o novo constitucionalismo como algo de
  inaugural, sem raízes no Antigo Regime nem
  continuidades de Antigo Regime na leitura das
  novas ideias.
• A crítica mais  original à historiografia
  constitucional comum foi feita por Fernando
  Martinez Perez, "Ley expresa, clara y
  terminante". Orden normativo y paradigma
  jurisdiccional en el primer constitucionalismo
  español", Historia constitucional. Revista
  electronica de historia constitucional, 3(Junho
  2002), http//hc.rediris.es/tres/indice.html
  (20.11.2004)).

2
Continuidades no constitucionalismo ibérico

• Supervivência do conceito anterior de soberania
  como poder supremo, mas não exclusivo (a fórmula
  preambular da Constituição de 1822)
• Supervivência da ideia de auto-regulação dos
  corpos políticos (como a Igreja, ou a família,
  cada qual absoluto nos limites das suas
  atribuições jurisdição), que a ordem
  constitucional devia incorporar
• Concepção da legislação, não como um acto de
  vontade arbitrária, mas como a revelação de uma
  ordem anterior e indisponível, como uma
  deliberação de tipo "judiciário" (englobando um
  "conhecimento de causa" e um "contraditório) ?
  Assimilação das cortes a um "grande conselho" de
  Antigo Regime, decidindo segundo o mesmo processo
  de confronto de "votos
• Supervivência da ideia de que a tradição (não a
  natureza) gera situações jurídicas (algumas delas
  constitucionais, que as novas constituições devem
  reconhecer ou com as quais se devem acomodar)
  (ex. continuação da dinastia)

3
Continuidades no constitucionalismo ibérico

• Entendimento das atribuições dos poderes, não
  como resultado de uma definição apriorística,
  baseada na natureza do Estado - como grande
  sujeito que "quer", "executa" e "delibera" -, mas
  como resultado de uma distribuição
  histórico-concreta de competências
• Supervivência da ideia de que a manutenção da
  constituição está, sobretudo, na reserva das
  jurisdições, quer das pré-constitucionais, quer
  das dos novos "poderes (monarquia limitada),
  garantida por um sistema de contrapesos e de
  controlos (checks and balances, como na
  Constituição inglesa)
• Supervivência da ideia de que qualquer acto do
  poder pressupõe o acertamento prévio dos direitos
  envolvidos, pelo que a administração não se pode
  fazer sem um momento jurisdicional
• Identificação dos direitos particulares (não
  necessariamente individuais) com direitos
  historicamente radicados (adquiridos por uso, por
  concessão, geral ou particular), e não
  abstractamente naturais ? Daí que os direitos não
  sejam absolutamente invioláveis, mas violáveis
  desde que se observasse o processo juridicamente
  devido (de acordo com a natureza da sua génese e,
  por isso, não necessariamente jurisdicional).

4
História da Revolução de 1820 e da Constituição
de 1822

• 24 de Agosto de 1824.
• Um movimento militar proclama a Junta de Governo
  do Porto, encarregada de convocar Cortes para se
  fazer uma constituição que, mantendo a religião e
  a dinastia, remediasse os males do Reino.
• O governo acede (Instruções de 31.10), sendo
  obrigado por um pronunciamento militar a adoptar
  um sistema directo de sufrágio, igual ao da
  Constituição de Cadiz (arts. 27 a 103 Instruções
  de 22.11).
• As eleições tiveram lugar em Dezembro de 1820 (no
  ultramar, prolongaram-se até inícios de 1822).
• O Projecto de Bases da Constituição (1821) é
  apresentado como resultado da reflexão sobre o
  antigo direito público português, mais do que
  sobre teorias políticas modernas.
• A nova Constituição como regeneração" da memória
  da constituição tradicional.

5
A Nação aparece como a entidade titular exclusiva
da soberania

• A Nação como "a união de todos os portugueses"
  (art. 20).
• Nação e Povo.
• A oposição entre liberdade dos antigos,
  caracterizada pela "participação política" dos
  "cidadãos activos", e a liberdade dos modernos,
  caracterizada pela garantia de não intromissão do
  Estado na esfera dos direitos individuais
  (Benjamin Constant, 1819)
• ? desvaloriza a participação política universal.
• Excluem-se do voto
• (i) os menores de 25 anos (ou, se casados, de 2
  anos
• (ii) as mulheres
• (iii) os sujeitos ao pátrio poder, como as
  filhos-família, independentemente da idade, a
  menos que exercessem ofícios públicos
• (iv) os criados de servir que não vivam em casa
  separada dos patrões (art. 33, II e III)
• (v) os submetidos à autoridade religiosa regular,
  i.e., os que vivam em comunidades monásticas
• (vi) os socialmente inúteis, que nada aportavam à
  república, como os vadios (art. 33, IV) aos
  quais se acrescentariam, no futuro, os
  analfabetos adultos (art. 33, VI).

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Fontes da Constituição de 1822

• Carta constitucional francesa de 1814
• Constituição espanhola de 1812 (Constituição de
  Cadiz).
• Bases da Constituição (1821)

7
A Nação aparece como a entidade titular exclusiva
da soberania

• Do lado dos que podiam ser eleitos, as restrições
  ainda eram maiores.
• Exige-se renda suficiente,
• excluem-se aqueles cujas inclinações naturais
  (falta de senso, irresponsabilidade) ou
  vinculações sociais podem importar diminuição da
  liberdade de opinião os falidos, os que servem
  empregos da Casa Real, os libertos.
• Excluem-se os estrangeiros, ainda que
  naturalizados, pela presumível falta daquele amor
  à pátria, como coisa orgânica, que só os naturais
  de origem podem ter.

8
Liberdade

• Como dependência exclusiva da lei (liberdade
  republicana)
• Como resistência (liberdade "liberal" ou "dos
  modernos")
• Como participação (liberdade "dos antigos")
• Repercussão sobre a relação entre lei e
  direitos

9
Soberania

• Consiste no facto de
• a Nação não ser património de ninguém,
• em só poder ser representada politicamente pelos
  seus representantes eleitos
• e em ter o exclusivo do poder constituinte e
  legislativo (cf. arts. 26 e 27)
• ? A soberania manifesta-se, antes de tudo, no
  primado da lei, como expressão da
  autodeterminação da Nação (cf. art. 104 "Lei é a
  vontade dos cidadãos declarada pela unanimidade
  ou pluralidade dos votos dos seus representantes
  juntos em Cortes, precedendo discussão pública").

10
Lei e direito

• Os representantes eleitos da Nação têm o
  exclusivo da legislação (arts. 27, 102, 105,
  110).
• ? Embora não de fixar o direito. De facto, a
  Constituição não definia as fontes de direito,
  deixando esta atribuição livre nas mãos dos
  juizes.
• Em Portugal, o conglomerado de ordens normativas
  que constituíam o direito estava definido na Lei
  da Boa Razão, de 18.8.1769.
• Porém, como esta era imprecisa na identificação
  concreta das fontes direito, a definição destas
  era feita quase livremente pela doutrina ou, caso
  a caso, pelos julgadores.

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Manifestações do primado da lei

• Vinculação de todos os poderes, agentes e
  actividades do Estado em relação à lei
• o poder executivo tem como finalidade "fazer
  executar as leis" (art. 122)
• os impostos não são obrigatórios se não tiverem
  sido votados em cortes (arts. 224, 234)
• os funcionários não são proprietários dos seus
  ofícios (art. 13), respondendo pelas violações da
  constituição e das leis (art. 14)
• as câmaras estão devem obediência às leis nas
  matérias de governo administrativo e económico
  (arts. 216, 218)
• os direitos individuais são reconhecidos, nos
  limites da lei.

12
Igualdade perante a lei (art. 9)

• Por ora, ainda não se declaram contrários à
  Constituição outros aspectos da desigualdade
  própria da sociedade de ordens
• como os direitos senhoriais
• a desigualdade dos sexos
• a relevância legal da religião
• os títulos nobiliárquicos, a escravatura).

13
Divisão de poderes

• Carácter funcional à defesa da liberdade.
• Consistindo a liberdade na "exacta observância
  das leis" (art. 2), a questão da divisão de
  poderes - que a doutrina constitucional com
  origem em Montesquieu e na experiência
  constitucional inglesa considerara como pedra de
  toque do constitucionalismo moderno - passa
  necessariamente para um segundo plano.

14
Poder legislativo

• Uma única câmara, eleita de acordo com o sistema
  eleitoral já descrito (arts. 32 ss.).
• As legislaturas duravam dois anos (art. 41), com
  sessões anuais de três meses (art. 83).
• Cada deputado representava toda a Nação (art.
  94).
• As atribuições essenciais das Cortes eram as
  legislativas (a iniciativa, discussão e votação
  das leis, sua interpretação e revogação o
  controlo da observância da Constituição e das
  leis)
• Mas também de governo a promoção do bem geral da
  Nação a fixação anual dos efectivos militares a
  fixação anual dos impostos e as despesas
  públicas a criação e supressão de empregos
  públicos, bem como a fixação dos respectivos
  ordenados a avaliação da responsabilidade
  (política, criminal e cível) dos secretários de
  Estado e demais funcionários (arts. 102 e 103 e
  ss.).

15
Poder executivo

• O poder executivo (residual ...) residia no rei e
  tinha como atribuições gerais "fazer executar as
  leis expedir os decretos, instruções e
  regulamentos adequados a esse fim e prover tudo o
  que for concernente à segurança interna a externa
  do Estado, na forma da Constituição" (art. 122).
• Esta fórmula genérica concedia ao executivo um
  âmbito muito vasto de atribuições, em parte
  concorrente com algumas das atribuições confiadas
  ao Legislativo
• Os resíduos da royal prerogative ou do princípio
  monárquico.

16
Poder judicial

• A Constituição revela, nesta matéria, uma tensão
  entre dois pólos.
• Por um lado, o de garantir a independência dos
  tribunais, que corresponde à ideia do seu papel
  central na defesa do sistema constitucional e na
  defesa pública, imparcial e neutra dos direitos
  dos cidadãos.
• Mas, por outro lado, a Constituição coloca os
  juizes e oficiais de justiça sob estrita
  vigilância, quanto a abusos e prevaricações, o
  que corresponde à imagem popular de uma justiça
  arbitrária, corrupta e corporativa.
• Medidas suplementares visavam aumentar a
  confiança popular na justiça. Uma delas era o
  júri eleito (cf. art. 178), julgando sobre a
  matéria de facto, previsto, tanto para as causas
  criminais - expressa e especialmente referida é a
  sua intervenção no julgamento dos delitos de
  abuso da liberdade de imprensa -, como para as
  cíveis.

17
Carta Constitucional (1826). História da Carta

• A Carta constitucional esteve em vigor durante 84
  anos, até ao fim da monarquia, embora com lapsos
  
• insurreição miguelista (13.03.1828-26.05.1834)
• reposição em vigor da Constituição de 1822,
  depois da Revolução de Setembro
  (10.9.1836-4.4.1838
• vigência da Constituição de 1838
  (4.4.1838-27.1.1842).
• e modificações, que resultaram das várias
  revisões constitucionais que originaram outros
  tantos actos adicionais
• 05-07-1852,
• 24-07-1885,
• 03-04-1896,
• 23-12-1907.

18
Fontes da Carta Constituconal

• A Carta constitucional é promulgada sob o impacto
  filosofia política liberal-aristocrática de
  Benjamin Constant e de François Guizot.
• Nela se mantém a generalização da cidadania a
  todos os nacionais (agora entendidos como todos
  os nascidos em território português, do Reino ou
  dos seus domínios (arts. 1 e 7) (o que incluiria,
  nomeadamente, as populações não europeias das
  colónias).
• No entanto, esta generalização corresponde apenas
  à generalização da capacidade de gozo dos
  direitos civis, cuja base a Carta define como
  sendo "a liberdade, a segurança individual e a
  propriedade" e que garante a todos os cidadãos
  (art. 145).

19
A cidadania

• Porém, já ao tratar dos direitos de participação
  política, a Carta - assume implicitamente a
  distinção de B. Constant entre cidadãos activos e
  cidadãos passivos.
• Apenas reconhece direitos políticos (pelo menos
  na sua vertente de direitos eleitorais, cf. artº
  63) - a alguns
• nomeadamente em função da sua renda (Cf. arts. 65
  a 68 (de 10000 para ser eleitor a 40000 para
  ser elegível como deputado).
• O sufrágio indirecto, consagrado nestes artigos
  da Carta (só substituído pelo sufrágio directo
  pelo Acto adicional de 1852) era outro meio de
  "filtrar" a vontade dos menos capazes pela
  mediação dos mais capazes.

20
Os direitos e a Constituição.

• No seu último artigo, a Carta garante os direitos
  civis e políticos
• "Art. 145 - A inviolabilidade dos Direitos Civis
  e Políticos dos Cidadãos Portugueses, que têm por
  base a liberdade, a segurança individual e a
  propriedade, é garantida pela Constituição do
  Reino, pela maneira seguinte".
• Concepção de direitos próxima do modelo liberal
  da Europa continental
• Os direitos são garantidos, e não criados pela
  Constituição ("têm por base a liberdade, a
  segurança individual e a propriedade".
• São os direitos da sociedade natural, fundados na
  própria natureza do homem, mas tutelados, agora,
  pela sociedade civil.
• Esta tutela legal é dada, ao mesmo tempo, pela
  Constituição e pelas leis ordinárias,
  designadamente pelas leis civis e pelas leis
  penais.
• ?"Art. 145 - A inviolabilidade dos Direitos Civis
  e Políticos dos Cidadãos Portugueses, que tem por
  base a liberdade, a segurança individual e a
  propriedade, é garantida pela Constituição do
  Reino, pela maneira seguinte ...".

21
A garantia de direitos

• O primeiro dos meios de garantia de direitos era
  - na continuação do direito de Antigo Regime - a
  garantia, em relação ao Estado, das esferas
  jurídicas dos particulares protegidas pelo
  direito (pelas leis), assegurando a sua
  intangibilidade ou, pelo menos, o dever de
  indemnizar por parte dos poderes públicos que as
  ofendam.
• Quanto ao âmbito (aos actos administrativos
  recorríveis e ao fundamento e resultado do
  recurso), o recurso contencioso contra actos da
  administração era, apenas, um contencioso "de
  legalidade",
• ?escapando-lhe o domínio dos actos do poder que,
  ofendendo direitos, não pudessem ser arguidos de
  ilegalidade, ou seja, que se situassem no domínio
  das opções politicas ("poder discricionário da
  administração").
• E, por outro lado, o recurso produziria apenas a
  anulação do acto administrativo recorrido, e
  nunca a sua substituição por um outro
  correspondente à legalidade (ou seja, tratava-se
  de um recurso de mera anulação).

22
A garantia da legalidade

• Numa primeira fase (Decreto nº 23, 1832), a
  possibilidade de apelo reduzia-se aos actos
  administrativos lesivos de direitos patrimoniais.
• Em 1835 (CL 35.4), as questões contenciosas
  (relativas, portanto a ofensas de direitos pela
  administração) são devolvidas aos tribunais
  comuns, solução que se mantém com o Código
  Administrativo de 1836.
• O Código Administrativo cabralista de 1842
  organizou de novo tribunais administrativos para
  conhecer dos recursos dos actos da administração
  embora agora com fundamento em qualquer tipo de
  ilegalidade, mesmo que não se ofendessem
  direitos patrimoniais.
• Em 1870, o Conselho de Estado político separou-se
  do administrativo, dando-se a este o nome de
  Supremo Tribunal Administrativo.
• Esta tibieza no reconhecimento de direitos dos
  cidadãos contra o Estado e na institucionalização
  de meios de os tornar efectivos era o produto de
  uma longa tradição.
• Não tanto a tradição do direito comum do Antigo
  Regime. Mas, sobretudo, a tradição combinada do
  absolutismo monárquico setecentista (e, mesmo,
  oitocentista) e do jacobinismo revolucionário.
  Perante o interesse público - fosse ele
  representado pelo rei ou pelo parlamento - o
  indivíduo poucos direitos teria.

23
A garantia da constitucionalidade. Fundamentos

• O princípio mais comumente aceite era o de que o
  poder estava limitado pela Constituição
• A Carta tinha sido outorgada pelo rei, como
  representante da Nação (cf. art. 12), nele
  residindo o poder constituinte originário e o
  dever primeiro de "observar e fazer observar a
  Constituição" (art. 76).
• Daí que
• (i) as cortes não pudessem alterar a constituição
  sem o acordo do rei, que devia sempre sancionar
  as reformas constitucionais,
• (ii) que a necessidade de sanção real das leis
  constituísse a primeira defesa em relação à
  omnipotência do legislativo.

24
A garantia da constitucionalidade. Argumentos
literais.

• (i) o art. 140, ao estabelecer um processo
  legislativo especial para alterar as matérias
  constitucionais da Carta, implicitamente separava
  o poder constituinte do poder legislativo
  ordinário, retirando a este último a faculdade de
  emitir leis anti-constitucionais
• (ii) o art. 139 dispunha que "as cortes gerais no
  princípio das suas sessões examinarão se a
  Constituição do Reino tem sido exactamente
  observada, para prover como for justo"
• (iii) as autoridades e titulares de cargos
  públicos tinham que jurar "cumprir e fazer
  cumprir a Constituição"
• (iv) todo o Cidadão podia "apresentar por escrito
  ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações,
  queixas ou petições, e até expor qualquer
  infracção da Constituição, requerendo perante a
  autoridade a efectiva responsabilidade dos
  infractores" (art. 145, 28)

25
A questão especial da inconstitucionalidade das
leis

• Podia dizer-se que uma decisão das cortes que
  obtivesse maioria parlamentar e sanção real tinha
  passado por dois crivos de apreciação da sua
  constitucionalidade, ambos eles revestidos da
  dignidade de representantes da Nação (as cortes e
  o rei).
• Como o rei detinha também o poder moderador,
  "chave de toda a organização política", a quem
  competia velar "incessantemente sobre a
  manutenção da independência, equilíbrio e
  harmonia dos mais poderes políticos", e que a
  sanção das leis era uma atribuição deste poder (e
  não do executivo, cf. art. 74, 3), a firmeza
  das leis aprovadas pelo rei ainda ficava mais
  reforçada.
• Percebe-se, portanto, que se manifestasse uma
  resistência séria em admitir que outro órgão de
  soberania - nomeadamente, os tribunais - pudessem
  invalidar ou desaplicar por inconstitucional um
  acto legislativo ?  O único controlo do
  legislativo seria, portanto, político.

26
As garantias institucionais da constitucionalidade

• Desde os anos '30 que alguma jurisprudência e
  alguma doutrina propunham um controle judicial
  difuso da constitucionalidade.
• Isto não representava nenhuma inovação em relação
  aos sistema de controlo da legitimidade das leis
  e dos actos de poder em vigor no Antigo Regime.
• Os argumentos doutrinais
• Os juízes, como todas as autoridades públicas,
  tinham jurado - no acto de posse "cumprir, e
  fazer cumprir" a Carta e, por isso, não deviam
  poder aplicar legislação que a contrariasse, do
  ponto de vista material, orgânico ou formal.
• A jurisprudência variou, sendo difícil avaliar a
  orientação dominante na prática judicial
  quotidiana se (i) o acatamento da lei
  inconstitucional, se (ii) a sua desaplicação, por
  contrariar a constituição (desde logo a
  constituição formal, mas também a constituição
  material).

27
A divisão de poderes

• A Carta foi uma das poucas constituições
  oitocentistas que se afastou da clássica
  tripartição de poderes.
• Partindo do princípio de que "a divisão e
  harmonia dos Poderes Políticos é o princípio
  conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais
  seguro meio de fazer efectivas as garantias"
  (art. 10),
• a Carta estabelece quatro poderes (o legislativo,
  o moderador, o executivo e o judicial),
• dos quais um (o moderador) é definido como "a
  chave de toda a organização política" (art. 71)
• todos menos um (o judicial) estão nas mãos dos
  "representantes da Nação portuguesa" ("o rei e as
  cortes gerais", art. 12).

28
O poder moderador. Competências

• No sistema da Carta (art. 74), as atribuições do
  poder moderador são
• a nomeação de pares sem número fixo
• a convocação extraordinária das cortes "quando
  assim o pede o Bem do Reino",
• a sua prorrogação, adiamento ou dissolução
• a sanção dos decretos das cortes, para que tenham
  força de Lei
• a livre nomeação e demissão dos ministros
• o perdão de penas e a amnistia.

29
Poder moderador. Críticas

• No entanto, esta hegemonia do poder moderador
  supunha o prestígio da instituição real.
• Na sua falta, surgem críticas de natureza
  teórica, questionando a hierarquização dos
  poderes do Estado sob a hegemonia do rei.
• Uns pronunciam-se,
• ou pela supremacia do legislativo, de acordo com
  a lógica representativa,
• ou do judicial, como poder naturalmente
  especializado na resolução de diferendos.
• Outros críticam a confusão entre funções do
  Executivo e funções do Moderador que, na prática,
  significavam a rentabilização pelo executivo das
  prerrogativas do poder moderador.
• De facto, depois do estabelecimento do
  rotativismo parlamentar (maxime nos anos
  1851-1865 mas sobretudo 1878-1890), a existência
  de um poder moderador, mal se justificava, até
  porque o Acto Adicional de 1896 sujeitou os actos
  do poder moderador à referenda ministerial.

30
O poder legislativo. A Câmara dos Deputados.

• O poder legislativo residia nas cortes e no rei
  (" compete às Cortes, com a sanção do rei",
  art. 13). As cortes compunham-se de duas câmaras
  - a Câmara dos Pares e a Câmara dos Deputados.
• A Câmara dos Deputados era constituída por um
  número de deputados - originalmente nomeados por
  eleição indirecta (art. 63) e censitária -
  proporcional à população das circunscrições
  eleitorais.
• A eleição indirecta era apresentada como uma
  forma de compatibilizar um certo alargamento do
  direito de sufrágio com a fiabilidade das
  escolhas o povo participava, mas apenas
  confiando a pessoas mais capazes a designação
  definitiva dos seus representantes.
• A Carta (bem como a Const. de 1838) estabelecia
  um sufrágio restrito, em que o direito de voto
  apenas era concedido aos maiores de 25 anos que
  tivessem um rendimento mínimo de 100 00000. Para
  dar uma ideia do que isto podia significar, um
  elemento de referência uma jorna diária, pelos
  meados do séc., era de c. 650 rs... Em termos
  europeus, não se tratava de um valor muito
  elevado.
• O Acto Adicional de 1852 inaugurou um outro
  modelo, em que o rendimento mínimo podia ser
  suprido por habilitações literárias mínimas ou,
  mais tarde (1878), também pela qualidade de chefe
  de família. Em qualquer caso, o universo dos
  votantes ficava muito aquém de abranger toda a
  população.

31
O poder executivo

• O poder executivo residia no rei, que o exercia
  pelos seus ministros (ou "secretários") de Estado
  (art. 75).  
• Todas estas atribuições eram da responsabilidade
  do rei.
• No entanto, sendo este inviolável e sagrado (art.
  72), era necessário que alguém assumisse a
  responsabilidade política e até criminal dos seus
  actos. Era esta a finalidade do instituto da
  referenda ministerial (art. 102), que obrigava os
  ministros a referendar e assinar "todos os actos
  do poder executivo, sem o que não poderão ter
  execução". Esta assinatura responsabilizava o
  ministro pelo acto praticado, em termos de este
  nem sequer se poder eximir invocando a ordem real
  (art. 105).
• Embora isto não transpareça da ordem de
  enumeração do art. 75 da Carta, o núcleo mais
  permanente das atribuições do executivo é o
  "governo" e, dentro deste, a "administração".

32
O poder legislativo. A Câmara dos Pares.

• A Câmara dos Pares era, originariamente,
  constituída por pares vitalícios e hereditários,
  nomeados pelo rei, sem número fixo (art. 39).
• Embora correspondesse a um modelo muito comum nos
  Estados europeus, a sua justificação era
  problemática.
• Alguns autores - como o monárquico conservador
  Royer Collard - justificavam-na como "auxiliar do
  rei, para as ondas democráticas não abalarem
  constantemente o trono".
• Outros - como François Guizot - relacionavam a
  sua existência com o facto de, na sociedade,
  alguns cidadãos terem sempre "uma maior
  autoridade do que os outros, pela riqueza, pelo
  esplendor de nascimento, pelos merecimentos ou
  pela reputação estes cidadãos formam uma
  ordem social distinta, e por isso deve-se-Ihes
  dar na constituição lugar que ocupam na
  sociedade".

33
O poder executivo.

• O poder executivo residia no rei, que o exercia
  pelos seus ministros (ou "secretários") de Estado
  (art. 75).  
• Todas as suas atribuições eram da
  responsabilidade do rei.
• No entanto, sendo este inviolável e sagrado (art.
  72), era necessário que alguém assumisse a
  responsabilidade política e até criminal dos seus
  actos. Era esta a finalidade do instituto da
  referenda ministerial (art. 102), que obrigava os
  ministros a referendar e assinar "todos os actos
  do poder executivo, sem o que não poderão ter
  execução".
• Esta assinatura responsabilizava o ministro pelo
  acto praticado, em termos de este nem sequer se
  poder eximir invocando a ordem real (art. 105)
  mas limitava o poder do rei, ao exigir a
  cooperação de um ministro.
• Embora isto não transpareça da ordem de
  enumeração do art. 75 da Carta, o núcleo mais
  permanente das atribuições do executivo é o
  "governo" e, dentro deste, a "administração".

34
Poder executivo ou poder governamental ?

• As atribuições do governo vêm referidas nos 3
  e 4 (nomeação de magistrados e funcionários), 12
  (expedição de decretos, instruções e
  regulamentos adequados à boa execução das Leis e
  13 (prover a tudo que for concernente à
  segurança interna e externa do Estado, na forma
  da Constituição).
• De facto, quem ler desatentamente a enumeração de
  funções do art. 75, ficará com a ideia de que o
  executivo se limitava a assegurar passivamente as
  clássicas funções de execução das leis e de
  defesa. Isto estava, porém, bem longe de ser
  verdade.

35
Poder executivo ou poder governamental ?

• As outras atribuições do executivo eram
• Convocar as novas Cortes Gerais ordinárias
  teoricamente, esta atribuição devia competir ao
  poder moderador ( 1.)
• Nomear ou prover dignidades eclesiásticas e
  nomear magistrados e demais empregos civis,
  políticos, militares e diplomáticos ( 2, 3, 4,
  5 e 6)
• Dirigir a política externa ( 7, 8 e 9)
• Conceder Cartas de naturalização e distinções (
  10 e 11)
• 13. - Decretar a aplicação dos rendimentos
  destinados pelas Cortes nos vários ramos da
  Pública Administração
•  14. - Conceder ou negar o beneplácito aos
  documentos eclesiásticos que se não opuserem
  à Constituição, e precedendo aprovação das
  Cortes, se contiverem disposição geral.

36
Poder executivo ou poder governamental ?

• Uma vez passada a onda fisiocrática que era,
  sobretudo, uma reclamação de liberdade cidadã
  perante a organização corporativa e, depois,
  perante o Estado de polícia, o Estado liberal
  continental cujo protótipo (e não a excepção) é
  o Estado administrativo e empreendedor do I
  Império francês  encarregou-se da função de
  estabelecer a ordem e de garantir a estabilidade,
  o que não excluía um pronunciado dirigismo
  económico, social e político.
• Neste sentido, a função dita executiva
  transformou-se progressivamente numa função
  autonomamente activa e politicamente dominante
  quase todos os actos do Estado eram, na verdade,
  actos executivos, descontados os comparativamente
  raros actos legislativos e os dispersos e de
  impacto essencialmente inter partes - actos
  judiciais.
• Isto já era assim no momento em que a Carta
  surgiu. Mas, durante a sua longa vigência,
  sê-lo-á cada vez mais, nomeadamente quando o
  Estado se passa a ocupar de tarefas de fomento
  metropolitano e colonial, da educação e, até, de
  assistência e de regulação industrial.
• Também na constituição inglesa haveria que
  distinguir uma constituição teórica, dominada
  pelo princípio dos checks and balances e uma
  constituição prática, em que ao governo vinham
  a caber atribuições materialmente legislativas.

37
Governo e parlamento

• Segundo a lógica do parlamentarismo, vigorava o
  princípio da responsabilidade do governo perante
  as câmaras e a consequente necessidade de que ele
  reflectisse o equilíbrio das forças políticas no
  parlamento.
• Este relevo do parlamento era, porém, mitigada
  pelo princípio monárquico ou prerrogativa
  régia, correspondente à existência do poder
  moderador, que dava uma certa margem de imposição
  de um executivo sobre o legislativo (governos sem
  apoio parlamentar, nomeação de pares para que o
  governo tivesse maioria na câmara alta, adiamento
  ou dissolução da Câmara dos Deputados).
• O governo praticava actos normativos que cabiam,
  em teoria, ao poder legislativo decretos com
  força de lei (ou decretos ditatoriais), a que as
  cortes raramente negavam a ratificação e que os
  tribunais costumavam aceitar como válidos
  decretos emitidos pelo governo por delegação
  legislativa das cortes regulamentos inovadores
  (a distinção entre lei e regulamento era
  difícil).
• Para além dos actos normativos, o executivo
  tomava decisões casuístas, ao abrigo da lei ou no
  âmbito dos seus poderes discricionários. Desde
  cedo, que parte destes actos (os actos políticos)
  foram qualificados como insindicáveis quanto á
  sua legalidade. Isto queria dizer era que,
  doravante, também o governo podia propor
  finalidades ao Estado com aquela liberdade que,
  até então, fora privativa do legislador. O que
  constituía uma evolução político-constitucional
  notável.

38
A governamentalização do poder

• O que agora se verifica, porém, é que nem o
  parlamento tem a possibilidade de fiscalizar toda
  a frenética actividade governativa, nem pode
  escapar aos poderes de condicionamento de que o
  governo dispõe, nomeando funcionários, gerindo a
  atribuição de benesses, lançando melhoramentos,
  apoiando empresas, concedendo serviços.
• O nosso governo parlamentar enferma de três
  vícios O excessivo predomínio do poder
  executivo a má constituição do parlamento a
  defeituosa organização dos partidos políticos. O
  excessivo predomínio do poder executivo determina
  a subordinação do parlamento e tira-lhe toda a
  independência para fiscalizar os actos deste
  poder. Desse excessivo predomínio do poder
  executivo na nossa vida politica, é que resultam
  as frequentes ditaduras e delegações das funções
  legislativas no governo. É necessário reforçar o
  poder legislativo e para isso encontramos
  suficientes três disposições da proposta de 14 de
  marco de 1900 a reunião das cortes por direito
  próprio, a restrição da faculdade da sua
  dissolução e a não aplicação pelo poder judicial
  dos decretos, regulamentos ou ordens do governo
  que não sejam conformes às leis É certo que
  alguns escritores, como Poinsard, mostram-se
  favoráveis à aplicação entre nós do regímen
  simplesmente representativo, não atendendo afinal
  a que o mal de toda a nossa vida constitucional
  tem sido o excessivo predomínio do poder
  executivo, que aquele regímen ainda viria a
  fortificar   (Marnoco e Sousa, Direito
  político , cit.,, 386).

39
A encarnação institucional do Estado

• Embora a Carta não estabelecesse o número de
  secretarias de Estado (ao contrário do que
  acontecia na Constituição de 1822 Negócios do
  Reino, Justiça, Fazenda, Guerra, Marinha e
  Negócios Estrangeiros), logo em 1834, D. Pedro
  II provê as seis secretarias de Estado
  tradicionais. Em 1852 (30.8), cria-se a
  Secretaria de Estado das Obras Públicas, Comércio
  e Indústria, correspondendo ao novo ênfase posto
  nas políticas de fomento do fontismo. Em 1870
  (22.6), Saldanha cria, em ditadura, o Ministério
  da Instrução Pública (que é efémero).
• Crescimento do aparelho de Estado, em termos
  financeiros e humanos.

40
Crescimento do número de funcionários
41
Crescimento do número de funcionários (sem
militares)
42
Crescimento do número de funcionários (sem
militares)
43
Os partidos e a gestão dos funcionários
funcionários

• A regeneração quando subiu ao poder em 1871
  foi renovando o pessoal das secretarias,
  promovendo reformas, criando lugares,
  determinando aposentações, concedendo benefícios.
  O partido progressista entrando para o poder
  encontrou este estado de coisas que devia
  respeitar, e respeitaria do certo, se os
  beneficiados da regeneração cumprissem o seu
  dever, que era completa abstenção no acto
  eleitoral. Este dever foi-lhes recomendado
  expressamente com a devida cominação de penas.
  Como o dever não foi cumprido, os efeitos
  fizeram-se sentir. Nada mais natural nada mais
  justo, António Cândido Ribeiro da Costa,
  Discurso proferido na Câmara dos Senhores
  Deputados nas sessões de 17 e 18 de Fevereiro de
  1880, Lisboa, 1880(p. 31).
• O mecanismo está bem descrito. O fundo de postos
  burocráticos era utilizado pelos governos para
  distribuir benesses e para suscitar o
  empenhamento partidário dos beneficiados. O
  crescimento dos efectivos burocráticos potenciava
  ainda a importância política desta troca

44
Dependência dos funcionários
45
Dependência dos funcionários

• Quanto ao carácter dependente e precário das
  classes médias e inferiores do funcionalismo,
  estes funcionários seriam mal pagos, crivados de
  deduções (que atingiam, em média, 40 dos
  proventos), apenas podendo sobreviver com base em
  benesses distribuídas superiormente (comissões,
  gratificações, horas extraordinárias, serões e
  abonos vários). Os próprios funcionários
  administrativos superiores (directores-gerais e
  chefes de repartição) estariam dependentes, pelos
  mesmos mecanismos, dos titulares das pastas
  (ibid.). Para além de que o ingresso e progresso
  na carreira se faziam, em geral, por mecanismos
  de escolha, garantindo novas fidelidades.
• O funcionário nem sequer estava garantido contra
  um despedimento arbitrário ou punitivo, pois se
  entendia que o funcionário não tinha direito ao
  lugar, podendo ser despedido por necessidades do
  serviço.
• Para se obter a melhor execução da lei, é
  necessário que os executores dela sejam
  responsáveis pelos seus actos as garantias da
  sociedade e do individuo dependem mais da fiel
  execução da lei, do que da sua bondade absoluta.
  A boa execução da lei depende igualmente da
  competência, saber, zelo e honradez dos seus
  executores e para que estes requisitos sejam uma
  realidade é indispensável que o ministro possa
  livremente escolher os subalternos, e demiti-los
  sem prévio julgamento para que o chefe de cada
  ramo da administração seja responsável é
  necessário que ele possa tornar efetiva a
  responsabilidade dos seus subordinados (António
  Pereira Jardim, Princípios de finanças ...,
  Coimbra, 1873).

46
Centro e periferia pluralismo e
descentralização.

• Em geral, estabelece-se como axioma que os
  poderes dos vários órgãos e agentes do Estado não
  são originários, como consequências naturais das
  suas funções ou estatuto, mas antes provenientes
  de um acto de delegação dos órgãos de soberania.
  A ideia de delegação constitui, doravante, facto,
  um princípio essencialmente contemporâneo de
  construção do aparelho de Estado.
• Esta nova ideia é visível quando confrontado com
  o discurso da descentralização, pois por aí se vê
  de forma particularmente clara a distinção entre
  o sistema pluralista do Antigo Regime, recusado,
  e o sistema monista descentralizado, agora
  proposto.
• O Estado, que tinha por base os municípios, era
  um corpo formado de membros desconexos, a que
  faltava a vida de relação, a unidade e a
  harmonia, que só podem provir da aplicação de
  princípios gerais estribados na justiça e no
  direito, e inspirados pelo interesse comum ....
  O municipalismo multi-forme, incoerente,
  individualista, privilegiado e bárbaro da idade
  media não era a descentralização administrativa,
  era o fraccionamento do Pais em circunscrições
  isoladas e às vezes hostis ... era a negação de
  todos os princípios gerais de direito politico,
  civil e criminal, a condenação de toda a economia
  publica, a supressão de todo o viver nacional, o
  menosprezo de todos os interesses gerais, e o
  impedimento de todo o progresso e civilização da
  sociedade. (Joaquim Thomaz Lobo dÁvila, põe em
  destaque, nos seus importantes Estudos de
  Administração , 1874, p. 19).
• No entanto, a questão da centralização /
  descentralização não tinha uma única leitura. Foi
  antes uma questão polémica que percorreu todo o
  séc. XIX

47
Sociologismo, institucionalismo e descentralização

• O institucionalismo dos finais do séc. XIX
  reforça as ideias descentralizadoras. Era por
  meio dela que se produziria uma repartição das
  funções da administração pública entre 1. órgão
  da administração do Estado, centrais e locais 2.
  autarquias territoriais 3. autarquias
  institucionais 4. particulares, por concessão.
• São estas as influências que se fazem já sentir
  na obra de José Frederico Laranjo, quando afirma
  que, para que haja descentralização
  administrativa, é preciso que haja o exercício
  livre das atribuições dos corpos locais por eles
  mesmos, sem ingerência do governo, além da
  inspecção, para submeter os seus actos ao poder
  judicial, quando eles contrariem as leis.
• De qualquer modo, e apesar de uma contínua
  corrente doutrinal anti-centralizadora por
  vezes com alguma expressão legislativa, como nas
  reformas de 1836 e no Código administrativo de
  1878 -, a estadualização da vida política não
  cessou de se acentuar.
• A nova organização do poder governativo
  encontrava-se muito mais apta, apesar da
  debilidade das suas extensões periféricas, a
  desempenhar as funções de uma administração
  activa, pelo progresso das suas estruturas e
  organização no sentido de uma administração deste
  tipo

48
A redução dos poderes periféricos os senhores
de terras

• Os senhorios não constituíam já, do ponto de
  vista político, o mais importante concorrente da
  coroa. Na verdade, no sistema político português
  do Antigo Regime, os senhores apenas gozavam da
  jurisdição intermédia.
• Em 1792, extingue-se a jurisdição dos donatários
  - no sentido em que estes a tinham no Antigo
  Regime, isto é, como jurisdição intermédia -,
  embora saiam reforçados os seus poderes de nomear
  ou confirmar justiças locais, agora atribuídos
  genericamente, com o que se abole um anterior
  princípio de que a eleição das justiças era, em
  geral, dos povos. O poder senhorial perde em
  relação à coroa, mas ganha algo em relação ao
  poder municipal.
• Finalmente, as constituições (Const. 1822, tit.
  V Carta, tit. VI) e a reforma judiciária (Dec.
  nº 24, de 16 de Maio de 1832) acabam de vez com
  as jurisdições dos donatários.

49
A redução dos poderes periféricos a Igreja

• No Antigo Regime, a jurisdição eclesiástica
  incluía a sua autonomia de governo e a existência
  de um foro espiritual (que abarcava causas de
  natureza temporal).
• Quanto à nomeação de bispos os bispos estavam
  sujeitos à inspecção do governo gozando, em
  contrapartida, de honras, prerrogativas (v.g.,
  eram conselheiros, pares, grandes do Reino,
  vogais natos, órgãos administrativos) e
  remuneração civil.
• Quanto aos párocos, eles eram considerados,
  durante o regime constitucional monárquico, como
  empregados espirituais e civis, pelo que a sua
  nomeação resultava da apresentação régia. As suas
  funções espirituais são
• o governo interno da sua comunidade paroquial
• vastas funções civis, abrangendo campos como as
  operações eleitorais, o recrutamento militar, a
  colaboração na administração civil das freguesisa
• Quanto ao foro eclesiástico. Em 1821, foi abolido
  o Conselho-Geral do Santo Ofício e as devassas do
  ordinário. Em 1832, a Reforma Judiciária (Decreto
  n.º 24, de 16 de Maio) extingue o foro
  eclesiástico nas causas temporais ou de foro
  misto (artigo 117) mesmo nas espirituais, a
  competência punitiva dos bispos é limitada a
  penas espirituais, pelo Decreto de 19 de Julho de
  1833.

50
A redução dos poderes periféricos a Igreja

• Em todo o caso, houve alguns domínios da
  jurisdição da Igreja que, durante todo o século
  XIX, se mantiveram intactos.
• Um deles foi o da competência jurisdicional da
  Igreja em matéria de casamentos católicos,
  dominantes no País, que continuaram, mesmo depois
  do Código Civil, a ser regulados, no plano das
  relações pessoais, pelo direito canónico.
• Outra reserva jurisdicional - agora ao nível do
  direito vivido, que não do direito oficial -
  diz respeito ao papel das autoridades
  eclesiásticas (sobretudo os párocos, mas também
  as confrarias ou irmandades) como ordenadoras da
  vida colectiva e como mediadoras informais de
  conflitos nas comunidades rurais, sobretudo no
  Norte do País.

51
A redução dos poderes periféricos Concelhos ou
Municípios

• Para as correntes revolucionárias, o poder das
  câmaras tradicionais era um dos alvos a abater.
  Nas cortes vintistas, as posições oscilaram entre
  os que as queriam manter, mas democratizadas, e
  os que as queriam substituir, mais ou menos
  claramente, por órgãos periféricos do Estado.
  Esta última foi a orientação que prevaleceu
  (administradores gerais).
• As reformas financeira, administrativa e judicial
  de Mouzinho da Silveira, de 16.5.1832, estabelece
  um novo sistema, em que as câmaras são despojadas
  de todos os poderes executivos, confiados agora a
  funcionários governamentais, e em que a
  elaboração de posturas passa a carecer de
  aprovação superior .
• Esta foi a orientação que prevaleceu até ao fim
  da monarquia.
• Em síntese, importa dizer, quanto a este aspecto,
  que com a política de centralização
  administrativa se obtêm dois resultados. Por um
  lado, desarticula-se um pólo periférico de poder.
  Mas, por outro, cria-se um dispositivo político
  ao tornar disponíveis para o poder central
  algumas milhares de cargos públicos distritais e
  concelhios, atribui-se ao poder central a
  possibilidade de disciplinar pela positiva,
  comprando fidelidades com cargos e alargando,
  assim, a rede da sua influência social.

52
O Poder judicial

• A Carta constitucional de 1826 parece limitar um
  pouco mais a esfera de autonomia dos juízes, ao
  estabelecer, art. 119, que Os jurados
  prenunciam-se sobre o facto, e os juízes aplicam
  a lei (sublinhado meu).
• O artigo, porém, parece ter em vista, não tanto a
  questão das fontes de direito, mas antes a
  distinção entre as funções dos jurados e dos
  juízes. Tanto mais que a responsabilização dos
  juízes continua a limitar-se a casos de abusos
  do poder e prevaricações, ou a delitos e erros
  de ofício (arts. 123 e 131). No entanto, há
  outros indícios que apontam neste sentido de um
  entendimento da função de julgar como dependendo
  de critérios mais alargados do que a simples
  observância da lei.
• O desenho constitucional do poder judicial não
  oferece grandes singularidades. Os princípios
  clássicos da independência judicial - garantida,
  nomeadamente, pela inamovibilidade (ou
  perpetuidade) dos juízes -, do julgamento por
  júri, da responsabilidade dos agentes da justiça,
  da publicidade e simplificação processual, da
  garantia do foro natural e da garantia de recurso
  estão consagrados.

53
O Poder judicial

• O sentimento antiletrado polarizou-se em três
  questões - a da admissão do júri, a do âmbito das
  instituições não judiciais de resolução de
  conflitos e a das magistraturas electiva.
• Quanto ao júri a questão politicamente mais
  emblemática - ele era considerado pelo pensamento
  liberal como uma das garantias basilares da
  liberdade civil. Por isso, foi admitido
  facilmente em 1822, como instância de apuramento
  dos factos, tanto nas causas cíveis (onde a sua
  intervenção foi, todavia, menos pacífica) como
  nas causas crime.
• A reforma judicial de Mouzinho (Decreto nº 24, de
  16.5.1832), tornou obrigatória a sua intervenção
  em todas as causas, na decisão da matéria de
  facto. A limitação das funções do júri à
  apreciação da matéria de facto era, já de si, uma
  solução moderada, pois deixava aos juízes de
  direito aspectos decisivos da questão.
• Todavia, o júri - sobretudo no cível - era
  objecto de críticas severas, baseadas no
  tecnicismo das questões jurídicas e na falta de
  aptidão dos leigos para lidar com elas, mesmo nos
  aspectos de facto.
• O desenho constitucional do poder judicial não
  oferece grandes singularidades. Os princípios
  clássicos da independência judicial - garantida,
  nomeadamente, pela inamovibilidade (ou
  perpetuidade) dos juízes -, do julgamento por
  júri, da responsabilidade dos agentes da justiça,
  da publicidade e simplificação processual, da
  garantia do foro natural e da garantia de recurso
  estão consagrados.

54
A independência dos tribunais a teoria e a
prática

• Apesar de todas as garantias de independência da
  magistratura, a opinião corrente não era tão
  lisonjeira. Céptico quanto ao alcance real das
  excelências da magistratura cartista,
  nomeadamente quanto à sua independência, se
  mostra, por exemplo, Trindade Coelho
• "O poder judicial é independente (Carta, art.
  118.) e sem embargo das causas legais que
  conspiram contra a independência do poder
  judicial, este é, ainda hoje, um dos mais
  respeitáveis do Estado. Com efeito, a
  independência do poder judicial vai sendo mais
  nominal do que efectiva. Os magistrados que o
  constituem não só são nomeados pelo poder
  executivo, art. 75. 3., mas são colocados
  nesta ou naquela comarca (melhor ou pior sob o
  ponto de vista económico ou da situação
  geográfica) à mercê, exclusivamente, da vontade
  do respectivo ministro, ou seja do poder
  executivo e conquanto inamovíveis durante seis
  anos, salvo nos casos e termos legais, tem-se
  visto alterar a classificação de uma ou outra
  comarca só para o efeito de desalojar dela o
  respectivo juiz, que por algum motivo não agrada
  à política. Acresce que os juízes se vêem
  forçados a fazer obra constantemente por decretos
  inconstitucionais do poder executivo, para
  evitarem o ser incomodados - que as suas
  sentenças em matéria crime podem ser revogadas
  pela acção privativa do poder moderador - que as
  suas próprias decisões em matéria cível são, não
  raro, contrariadas pelo executivo, quando tais
  decisões afectam o Estado em beneficio dos
  direitos do cidadão - que em relação a várias
  categorias de funcionários a acção judicial
  criminal depende de autorizações do governo,
  Código Administrativo, art. 431. (garantia
  administrativa) etc. E, como se tudo isto não
  bastasse, a própria função de julgar tem sido
  cometida, não só a tribunais e estações especiais
  de variadíssimas categorias, estranhas ao poder
  judicial, mas inclusive a funcionários do poder
  executivo, de bem inferior situação na escala
  hierárquica, e portanto sem habilitações"