Quest

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Questões Polêmicas de Direito das
TelecomunicaçõesIBDTEL - INSTITUTO BRASILEIRO
DE DIREITODAS TELECOMUNICAÇÕESCONGRESSO
BRASILEIRO DE DIREITODAS TELECOMUNICAÇÕESAbril
2003
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Macro Temas Polêmicos

• Modelo de Agências autônomas
• Competição como instrumento de garantia do bem do
  consumidor
• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• Questões adjacentes
• tributação
• atribuições de defesa do consumidor
• outras

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Macro Temas Polêmicos

• Modelo de Agências autônomas
• The business of regulation is too complicated
  and boring for it ever to become a big political
  issue. But the government needs to step back,
  because continuing rows between the politicians
  and the regulators will make private investors
  less willing to pay for the increasing levels of
  investment needed in the industries the
  regulators oversee. (Irregular - Why the
  government keeps rowing with regulators,
  Mar/27/2003, The Economist http//www.economist.co
  m/displaystory.cfm?story_id1668218)

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Macro Temas Polêmicos

• Modelo de Agências autônomas
• O negócio da regulação é complicado e aborrecido
  demais, para se tornar em tema politicamente
  relevante. Mas o governo tem que recuar, pois as
  rusgas entre políticos e reguladores vão fazer
  com que os investidores privados tenham menos
  disposição de atender aos crescentes volumes de
  investimentos que as indústrias reguladas
  demandam (Irregular - Why the government keeps
  rowing with regulators, Mar/27/2003, The
  Economist http//www.economist.com/displaystory.cf
  m?story_id1668218)

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Macro Temas Polêmicos

• Modelo de Agências autônomas
• Eros Roberto Grau
• Com referência à importação de modelos e
  doutrinas, que de acordo com ele tornou-se um
  vício, ele vislumbra um novo panorama traçado
  pela globalização, cuja novidade é o seu caráter
  financeiro. Para ele, a transcendência
  territorial do Direito tem de ser vislumbrada
  como uma nova realidade a ser considerada. O
  desafio que vem por aí é bem mais grave que
  imaginamos, prevê o professor. Uma das mais
  difíceis tarefas, nesse sentido, seria a de impor
  comportamentos a corporações estrangeiras,
  detentoras de grande parcela das concessões de
  serviços públicos no Brasil, dotadas de um poder
  econômico que extrapola as fronteiras jurídicas
  de um estado nacional.
• (04/04/2003 - Professor crê que problema do
  modelo de administração é transformar cidadão em
  cliente http//www.stj.gov.br/webstj/Noticias/deta
  lhes_noticias.asp?seq_noticia7675)

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Macro Temas Polêmicos

• Competição como instrumento de garantia do bem do
  consumidor
• preços cadentes como fazer nos serviços de baixa
  competição?
• qualidade ascendente
• garantia de oferta (universalização) quem
  custeia?
• política industrial / balança cambial
• preservação ambiental radiofrequências e saúde

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem
  distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
  brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
  a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
  à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
  termos seguintes (...)
• XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder
  Judiciário lesão ou ameaça a direito

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
  necessárias para o atendimento do interesse
  público e para o desenvolvimento das
  telecomunicações brasileiras, atuando com
  independência, imparcialidade, legalidade,
  impessoalidade e publicidade, e especialmente
  (...)
• XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à
  interpretação da legislação de telecomunicações e
  sobre os casos omissos

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades
• Quanto ao Judiciário, o juiz observa que este
  deve estar preparado para resolver os conflitos
  que estão surgindo entre as agências reguladoras,
  as empresas prestadoras dos serviços e os órgãos
  de defesa do consumidor. Em muitos casos, ele
  alerta, o juiz terá dificuldades para resolver
  esses conflitos. Ele cita como exemplo a fusão
  entre dois bancos, aprovada pelo Banco Central e
  não submetida à apreciação do Cade (Conselho
  Administrativo de Defesa Econômica). Qual seria
  o critério para se excluir ou não a apreciação do
  Cadê?, questiona. A busca de critérios para a
  interferência do Judiciário na regulação dos
  mercados e na defesa da livre concorrência será,
  na visão do juiz Fernando Quadros, uma árdua
  tarefa.
• (03/04/2003 - Juiz federal considera que agências
  reguladoras estão em déficit democrático,
  http//www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_not
  icias.asp?seq_noticia7664)

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades
• Quanto as divergências que possam surgir entre
  órgãos de regulação, pela possibilidade de
  superposição de competência ou atribuições
  administrativas, tem-se no Poder Judiciário a
  última trincheira de defesa dos interesses e
  direitos individuais, crê a ministra. Mas qual o
  limite de atuação do Judiciário quando revê
  decisão administrativa emanada de órgãos
  reguladores ou jurisdicionais? Segundo ela, os
  limites impostos ao Judiciário estão no princípio
  da legalidade, consistindo este no dever de
  esquadrinhar o Estado-Juiz todos os ângulos do
  ato ou decisão administrativa, respeitando,
  entretanto, o mérito do mesmo, recheado de razões
  de conveniência e oportunidade.

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• A Justiça julga pouco e se vê em dificuldades
• Se no passado o Judiciário era um mero
  conferente dos aspectos formais do ato
  administrativo, no presente, quando o mundo
  democrático ocidental elege o Judiciário como
  árbitro maior da paz social, dilata-se o
  princípio da legalidade para também açambarcar o
  exame dos motivos do administrador, vistos e
  sopesados dentro de critérios de razoabilidade,
  moralidade, eficiência e dignidade da pessoa
  humana, todos inseridos na Constituição Federal
  do Brasil como princípios, afirmou. Na prática
  dos tribunais, os litígios entre concessionárias,
  entre si, entre elas e os usuários e entre elas e
  as agências reguladoras devem ser bem analisados
  sob a ótica do interesse de cada uma das partes,
  a fim de que não se peque com exagero na
  constituição da relação processual, sem a
  correspondência no direito material.
  (04/04/2003 - Eliana Calmon faz conferência de
  encerramento de seminário no STJ,
  http//www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_not
  icias.asp?seq_noticia7677)

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• A Anatel julga pouco e é duramente criticada
• Nunca puniu por recusa de interconexão
• agiu a reboque em casos importantes como
• Sprint MCI x Embratel Intelig
• mobilidade do STFC da Vésper
• provimento de EILDs da Telesp à Embratel
• Noutros casos, o recurso à Justiça desmoraliza a
  atuação do regulador
• E isso, apesar de ser paradigma mundial !!

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Macro Temas Polêmicos

• Enforcement pelo regulador, contraposto ao
  recurso à Justiça
• No one should become a regulator and expect
  gratitude, (Callum McCarthy, da Ofgem, regulador
  britânico da energia, in Irregular - Why the
  government keeps rowing with regulators, The
  Economist, Mar/27/2003, http//www.economist.com/d
  isplaystory.cfm?story_id1668218)
• Ninguém deve ser tornar regulador e esperar
  gratidão

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Macro Temas Polêmicos

• Questões adjacentes
• tributação
• conceito de comunicação, de telecomunicação e de
  quais as atividades e elas inerentes
• atribuições de defesa do consumidor
• Anatel x SNDC
• opções tecnológicas
• TV Digital
• GSM x CDMA

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Economic performance through time(Desempenho
econômico no curso do tempo) Douglass C.
North(Nobel da Economia de 1993)
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Economic performance through time(Desempenho
econômico no curso do tempo) Douglass C.
Northa. Political institutions will be stable
only if undergirded by organizations with a stake
in their perpetuation. (As instituições
políticas serão estáveis somente se circundadas
por organizações comprometidas com sua
perpetuação)Caso os agentes submetidos à
jurisdição da Anatel não se comprometam com a
perpetuação da Agência, esta será necessariamente
instável
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Economic performance through time (Desempenho
econômico no curso do tempo) Douglass C. North
b. Both institutions and belief systems must
change for successful reform since it is the
mental models of the actors that will shape
choices.(Tanto as instituições, quanto os
sistemas de crenças têm de se modificar, pois são
os modelos mentais dos atores que vão determinar
suas escolhas)Os agentes regulados precisam
crer no novo modelo e se livrar de crenças e
vícios anteriores (p.ex. clientelismo, tráfico de
influência, tolerância à corrupção, abusos de
direito, tolerância à ilegalidade, subjetividade
de julgamentos)
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Economic performance through time (Desempenho
econômico no curso do tempo) Douglass C. North
c. Developing norms of behavior that will
support and legitimize new rules is a lengthy
process and in the absence of such reinforcing
mechanisms polities will tend to be
unstable.Devem ser desenvolvidas normas de
comportamento que vão apoiar e legitimar as novas
regras, num longo processo e, na ausência de tais
mecanismos de reforço, tenderão a ser
instáveisAlém da regulação estatal, os agentes
devem buscar regras próprias (Ex. Conselho de
Usuários do STFC Código de Conduta para
Interconexão)
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Economic performance through time (Desempenho
econômico no curso do tempo) Douglass C. North
d. While economic growth can occur in the short
run with autocratic regimes, long run economic
growth entails the development of the rule of
law.Embora o crescimento econômico possa
acontecer no curto prazo, em regimes
autocráticos, crescimento econômico de longo
prazo requer a disseminação do império da LeiA
Lei precisa ser aplicada, de modo intensivo e
disseminado, como ferramenta de crescimento
econômico. Estado de Direito não é discurso
político e sim ferramenta de desenvolvimento
econômico
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Economic performance through time (Desempenho
econômico no curso do tempo) Douglass C. North
e. Informal constraints (norms, conventions and
codes of conduct) favorable to growth can
sometimes produce economic growth even with
unstable or adverse political rules. The key is
the degree to which such adverse rules are
enforced.Constrições informais (normas,
convenções, códigos de conduta) favoráveis ao
crescimento podem, às vezes, produzir crescimento
econômico, mesmo com regras políticas instáveis
ou adversas. Fator determinante é o grau de
enforcement de tais regras.A auto regulação é
muito importante, mesmo em ambiente onde exista
um regulador essas regras expressam a crença dos
agentes no império da Lei, mesmo que seja a Lei
dos próprios agentes.
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Douglass C. North Prize LectureLecture to the
memory of Alfred Nobel, December 9,
1993Economic performance through
timehttp//www.nobel.se/economics/laureates/1993
/north-lecture.html
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Micro Temas Polêmicos

• indução à duplicação das redes ou estímulo ao uso
  compartilhado?
• Ferramentas de fiscalização e supervisão das
  atividades dos delegatários (p.ex. planos de
  serviços sobre compras de serviços e
  equipamentos brasileiros etc.)
• grau de transparência (ótimo se comparado à
  Administração Pública Federal)
• O nível e a estrutura das taxas de interconexão e
  de tarifa de uso de rede são adequados ao novo
  cenário?
• Anatel deve fazer cumprir setor privado deve
  atentar para os riscos da desordem.

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Prorrogação dos Contratos de Concessão de STFC
Possibilidades e Limites da Prorrogação
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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• Premissas Básicas
• Equilíbrio Econômico Financeiro garantido
• Garantia é antecedente à modificação
• Evitar o que ocorreu no setor aéreo (crises de
  liquidez com indenizações bilionárias)
• Prazos e Procedimento respeitado
• Direito adquirido e ato jurídico perfeito
  respeitado

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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• O que pode mudar
• Metas de Universalização
• Com recursos oficiais
• Metas de Qualidade
• Pertinência com as existentes (incisos do art. 54
  da Res. 73/98)
• Adequação às demandas dos usuários
• Condicionamentos

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As Cláusulas Essenciais e os Novos
Condicionamentos

• Premissas Básicas
• Equilíbrio Econômico Financeiro garantido
• Concessão só existe, constitucionalmente, como
  contrato que garanta justa remuneração ao
  parceiro do Estado
• Contratos não explicitam fórmula, o que propicia
  polêmica quantitiva, mas não conceitual
• Explicitação e aferição são úteis e desejáveis
  (retorno sobre o capital investido igual ao custo
  médio ponderado do capital)

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As Cláusulas Essenciais e os Novos
Condicionamentos

• Premissas Básicas
• Garantia é antecedente à modificação
• Evitar o que ocorreu no setor aéreo (crises de
  liquidez com indenizações bilionárias)
• Não disseminar expectativas sem respaldo econômico

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As Cláusulas Essenciais e os Novos
Condicionamentos

• Premissas Básicas
• Prazos e Procedimento respeitado
• Consulta Pública começou no prazo da Lei, o que
  merece elogio e reconhecimento público
• Todos e cada qual dos documentos necessários à
  decisão das concessionárias deve estar pronto,
  aprovado e conhecido pelas concessionárias e pela
  sociedade ANTES do prazo de manifestação
  (30-Jun-2003)
• Ausência dos documentos torna letra morta a
  perspectiva de sanção por eventual e futura
  desistência de alguma concessionária

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As Cláusulas Essenciais e os Novos
Condicionamentos

• Premissas Básicas
• Direito adquirido e ato jurídico perfeito
  respeitado
• Prorrogação é assegurada, de modo unilateral, em
  benefício das concessionárias (Art. 207 da LGT)
• modelo vendido na desestatização deve ser
  respeitado
• Prazo de concessão de 27 anos
• Ônus e bônus conhecidos e integrados ao preço
• Deveres impostos não podem ser arbitrariamente
  ampliados
• Remuneração de capital deve ser assegurada, nos
  termos em que estabelecida no momento da
  desestatização (desde lá se fala em retorno sobre
  o capital ser igual ao custo médio ponderado do
  capital)

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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• O que pode mudar
• Metas de Universalização com recursos oficiais
  externos à concessionária
• Lei Geral de Telecomunicações é clara (Art. 81)
• Plano Geral de Metas de Universalização é claro
  (par. 2o do Art.2o)
• Edital de Privatização e documentos análogos são
  claros
• Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão é clara
• Conceber o contrário fere a Constituição, a LGT,
  o PGMU, o Contrato de Concessão e instala a
  sociedade da suspicácia

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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• O que pode mudar
• Metas de Qualidade
• Pertinência com as existentes (incisos do art. 54
  da Res. 73/98)
• Adequação às demandas dos usuários
• Só a opinião do usuário importa
• É inútil e dispendioso estabelecer metas que não
  impliquem em atendimento direto às demandas dos
  usuários
• Pesquisas periódicas devem garantir a melhor
  sintonia entre demandas do usuário e deveres da
  concessionária

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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• O que pode mudar
• Condicionamentos (art. 54 da Res 73/98)
• Limites (deveres de abstenção)
• Tratamento da inadimplência não realizar
  qualquer outra atividade que não o STFC não
  cobrar tarifa antes de homologada pela Anatel
  etc.)
• Encargos (obrigações de fazer)
• Abrir a rede para prestadores de SVA publicar
  lista telefônica publicar aviso, em caso de
  interrupção do serviço manter contabilidade
  separada etc.)
• Sujeições (dever de suportar)
• Cursar tráfego de concorrentes atender
  autoridades, em casos especiais manter ativos os
  serviços de emergência dar interconexão,
  compartilhamento e co billingpara
  concorrentes etc.)

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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• O que pode mudar
• Condicionamentos (art. 54 da Res 73/98)
• Proporcionalidade entre parâmetros de qualidade e
  tarifas, tanto no Plano Básico quanto nos Planos
  Alternativos
• Planos Básicos regionais (que levem em conta em
  contribuam para eliminar as desigualdades
  regionais)
• Planos de Contas
• Prestações, Utilidades e Comodidades
• Instrumentos de fiscalização e controle

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Possibilidades e Limites da Prorrogação

• O que NÃO pode mudar
• Objeto da Concessão (trata se de prorrogação)
• Operação integrada STFC Local e STFC LDN (seja
  por separação das redes, seja por separação das
  concessões)
• Integração compulsória entre concorrentes, sem
  ordem legal (cadastro único compulsório)
• Poderes legais do Regulador (cautelares, ordem de
  rescisão de contratos etc.)
• Estabelecimento de preços e condições na relação
  com terceiros (Oferta Padrão é alternativa
  importante)
• Correção monetária de multas

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CONCLUSÃO

• A polêmica é ferramenta de evolução do Brasil da
  discussão vem a luz
• A interpretação administrativa cabe à Anatel
• A interpretação final, cabal e definitiva cabe à
  Justiça
• A auto regulação cabe aos agentes (prestadores e
  usuários)
• O respeito à Lei interessa a todos e a cada qual
• O emprego dos recursos legais deve ser
  incentivado e o Poder Público deve equipar - se
  para dar respostas cabais e rápidas isso vai
  produzir o desenvolvimento do Brasil (CF, art. 1o
  a 3o)

36
OBRIGADO

• walter_ceneviva_at_telemar.com.br
• www.vieiraceneviva.com.br