La Tutela del Consumidor en la Gestin Bancaria

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La Tutela del Consumidor en la Gestión Bancaria

• Quito-Ecuador
• Dr. Marco Antonio Rodríguez

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Cambio de Paradigmas

• LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
• Desde una perspectiva dogmática se recurre a la
  expresión Constitución Económica, categoría
  conceptual que emerge históricamente para
  caracterizar al moderno constitucionalismo en
  cuyo seno parece albergarse un cierto dualismo
  la Constitución Política, que sería el estatuto
  jurídico fundamental del poder político o de las
  relaciones políticas entre el Estado y los
  ciudadanos mientras que la Constitución
  económica atendería a la ordenación jurídica de
  las estructuras y relaciones económicas en las
  que no sólo están implicados los ciudadanos, sino
  también, y de manera creciente, el propio Estado
  en su función de protagonista del desarrollo de
  la vida económica Bassols, Martín

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Cambio de Paradigmas

• EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
• El Estado deberá promover un nuevo tipo de
  integración social, basado fundamentalmente en el
  reconocimiento de derechos y situaciones sociales
  para cuya efectividad deberá llevar a cabo una
  intensa actividad prestacional, al propio tiempo
  asumirá progresivamente la transformación del
  orden económico y social existente y facilitará
  la participación de las fuerzas políticas y
  sociales en las distintas esferas de decisión con
  incidencia y protagonismo en lo
  económico-social.

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Cambio de Paradigmas

• LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
• Pero esto no significa que sea ahora, por
  primera vez, cuando la constitución se decanta
  por un modelo para la economía, sino que ahora,
  simplemente, se cambia de modelo. Se abandona el
  de economía libre (que solo precisaba de su mera
  garantía constitucional) y se adopta el de la
  economía intervenida (que requiere de su
  organización constitucional, esto es, del
  establecimiento por la constitución de
  limitaciones para los particulares y de
  apoderamiento competenciales par los poderes
  públicos). La constitución regulará, de ese modo,
  profusamente la vida económica en cuanto que,
  junto con las garantías de libertad económica de
  los sujetos privados (que era lo propio del
  modelo anterior y que se conservan) establecerá
  límites a esa libertad y otorgará protagonismo
  económico a unos nuevos sujetos los poderes
  públicos.

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Derechos Constitucionales

• Disponer de bienes y servicios, públicos y
  privados, de óptima calidad a elegirlos con
  libertad, así como a recibir información adecuada
  y veraz sobre su contenido y características.,
  sustento constitucional del derecho del
  consumidor en la legislación ecuatoriana, así
  como el mandato establecido en el artículo 92
  La ley establecerá los mecanismos de control de
  calidad, los procedimientos de defensa del
  consumidor, la reparación e indemnización por
  deficiencias, daños y mala calidad de bienes y
  servicios, y por la interrupción de los servicios
  públicos no ocasionados por catástrofes, caso
  fortuito o fuerza mayor, y las sanciones por la
  violación de estos derechos. Art. 244.- 8.
  Proteger los derechos de los consumidores,
  sancionar la información fraudulenta, la
  publicidad engañosa, la adulteración de los
  productos, la alteración de pesos y medidas, y
  el incumplimiento de las normas de calidad.

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Principios del Derecho del Consumidor

• PRO CONSUMIDOR
• Ámbito y Objeto.- Las disposiciones de la
  presente Ley son de orden público de interés
  social, sus normas por tratarse de una Ley de
  carácter orgánico, prevalecerán sobre las
  disposiciones contenidas en leyes ordinarias.
  En caso de duda en la interpretación de esta Ley,
  se la aplicará en el sentido más favorable al
  consumidor.

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Principios del Derecho del Consumidor

• Responsabilidad Objetiva
• Esta evolución legal y jurisprudencial, así como
  de la doctrina jurídica, hacia una menor
  valoración de la culpa y una facilitación de la
  prueba, sea de la culpa o del dolo, han llegado
  hasta el extremo de invertir la carga de la
  prueba. Así, mientras la presunción de inocencia
  (de no culpabilidad ni mala fe) universalmente
  admitida, supone que el actor, aquél que reclama
  la indemnización, ha de probar la culpa o el dolo
  del causante del daño en ciertas circunstancias,
  se admite ,modernamente lo contrario Se presume
  que quien ha causado un perjuicio, lo ha hecho
  por dolo o culpa, y por lo tanto, la víctima
  tendría que probar solamente el daño y la
  imputabilidad (relación causal), pero no la
  existencia de dolo y culpa estas se presumen, y,
  por tanto, corresponde al acusado la carga de la
  prueba sobre su carencia de dolo o culpa. ()
  Dr. Larrea, Juan.

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Principios del Derecho del Consumidor

• Seguridad Jurídica
• (...) el derecho existe cuando los criterios de
  decisión son de algún modo conocidos,
  establemente mantenidos e institucionalizados. Es
  preciso que conflictos iguales reciban decisiones
  iguales. (...) La seguridad es algo deseable para
  cada uno de los individuos, pero es también un
  bien social porque en la medida en que puede
  conocerse de antemano el eventual resultado del
  litigio, éste dejará de plantearse.

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Derechos del Consumidor de Servicios Financieros

• Derecho Información Clara y Transparente
• Artículo 21 Los usuarios tienen derecho a
  reclamar de las entidades financieras, antes de
  celebrar un contrato sobre sus productos o
  servicios, información accesible, homogénea,
  transparente, exacta y comprensible sobre las
  comisiones propuestas por las entidades y sobre
  las comisiones máximas establecidas por la
  autoridad bancaria o financiera, cuando así
  proceda, para poder compararlas. () DUDCUSF

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Derechos del Consumidor de Servicios Financieros

• No Discriminación
• Art. 4.- No discriminación de usuarios.- Los
  ciudadanos tienen derecho a ser usuarios del
  sistema financiero y de sus entidades, de acuerdo
  con las leyes. Los usuarios tienen derecho a que
  no se les discrimine injustificadamente mediante
  la imposición de recargos, cualquiera que sea el
  medio de pago utilizado. ()

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Derechos del Consumidor de Servicios Financieros

• Cobros Abusivos
• Art. 3.- Los usuarios aceptarán que las
  comisiones y tipo de interés que les sean
  aplicados u ofrecidos sean decididos libremente
  por cada entidad, con arreglo a la libre
  competencia y con pleno rechazo al abuso de
  derecho

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Los contratos de adhesión

• Los contratos de adhesión surgen como excepción
  a aquellos que siguen el principio general según
  el cual la concurrencia de voluntades enderezada
  a producir ciertos efectos jurídicos entre las
  partes, debe permitir una amplia discusión y un
  detenido análisis de los términos, cláusulas y
  consecuencias del acuerdo que va a celebrarse.
  Sin embargo ello no siempre es así y, en la
  práctica, son numerosos los casos en los cuales
  los individuos concurren a contratar y se
  encuentran con modelos o condiciones generales
  preestablecidas por su contratante y en relación
  con las cuales no cabe más acción que aceptarlas
  in integrum o descartar el contrato Rodriguez,
  Sergio

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Los contratos de adhesión

• No negociación
• Expresión de Voluntad
• Inexistencia
• Vehículo para prácticas abusivas.

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Los contratos de adhesión

• Art. 2.- Los contratos que las instituciones del
  sistema financiero celebren con sus clientes, no
  pueden contener cláusulas o estipulaciones
  contractuales que
• 2.1 Permitan al proveedor la variación unilateral
  del precio o de cualquier condición del contrato,
  salvo que beneficien al deudor
• 2.2 Autoricen a la institución del sistema
  financiero a resolver unilateralmente el
  contrato, suspender su ejecución o revocar
  cualquier derecho del consumidor nacido del
  contrato, excepto cuando tal resolución o
  modificación esté condicionada al incumplimiento
  imputable al cliente y,
• 2.3 Incluyan espacios en blanco o textos
  ilegibles.
• Art. 3.- Las instituciones del sistema
  financiero deberán adjuntar en la liquidación
  anexa al contrato las estipulaciones
  especificadas en el artículo 5, del capítulo II
  Publicación de información financiera, de este
  título, tales como intereses, comisiones, primas
  de seguros, carga financiera y los demás
  conceptos especificados en dicha normativa.
• Art. 4.- En todos los contratos derivados de
  las operaciones crediticias otorgadas por las
  instituciones del sistema financiero, se
  contemplará expresamente el derecho que tiene el
  cliente de pagar anticipadamente la totalidad de
  lo adeudado o realizar prepagos parciales en
  cantidades mayores a una cuota. Los intereses se
  pagarán sobre el saldo pendiente.

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Los Contratos de Adhesión

• Art. 43.- Cláusulas Prohibidas.- Son nulas de
  pleno derecho y no producirán efecto alguno las
  cláusulas o estipulaciones contractuales que
• 1. Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad
  de los proveedores por vicios de cualquier
  naturaleza de los bienes o servicios prestados
• 2. Impliquen renuncia a los derechos que esta Ley
  reconoce a los consumidores o de alguna manera
  limiten su ejercicio
• 3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio
  del consumidor
• 4. Impongan la utilización obligatoria de un
  arbitraje o mediación, salvo que el consumidor
  manifieste de manera expresa su consentimiento
• 5. Permitan al proveedor la variación unilateral
  del precio o de cualquier condición del contrato
• 6. Autoricen exclusivamente al proveedor a
  resolver unilateralmente el contrato, suspender
  su ejecución o revocar cualquier derecho del
  consumidor nacido del contrato, excepto cuando
  tal resolución o modificación esté condicionada
  al incumplimiento imputable al consumidor
• 7. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido
  llenados o utilizados antes de que se suscriba el
  contrato, o sean ilegibles
• 8. Impliquen renuncia por parte del consumidor,
  de los derechos procesales consagrados en esta
  Ley, sin perjuicio de los casos especiales
  previstos en el Código de Procedimiento Civil,
  Código de Comercio, Ley de Arbitraje y Mediación
  y demás leyes conexas y,
• 9. Cualquier otra cláusula o estipulación que
  cause indefensión al consumidor o sean contrarias
  al orden público y a las buenas costumbres.

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Prácticas consideradas abusivas

• La contratación en masa de las operaciones y la
  diferente capacidad negociadora, puede provocar
  situaciones de desequilibrio entre las partes que
  los poderes públicos intentan mitigar mediante
  legislaciones que tiendan a evitar las posibles
  cláusulas y condiciones abusivas que se quieran
  imponer. Robles, Juan.

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Practicas consideradas abusivas

• Violación de la buena fe.
• Dar a cada uno lo suyo, no dañar, no perjudicar
  a otro
• Art. 55.- () 1. Condicionar la venta de un bien
  a la compra de otro o a la contratación de un
  servicio, salvo que por disposición legal el
  consumidor deba cumplir con algún requisito
• 2. Rehusar atender a los consumidores cuando su
  stock lo permita
• 3. Enviar al consumidor cualquier servicio o
  producto sin que éste lo haya solicitado. En tal
  hipótesis, se entenderá como muestras gratis los
  bienes y/o servicios enviados
• 4. Aprovecharse dolosamente de la edad, salud,
  instrucción o capacidad del consumidor para
  venderle determinado bien o servicio
• 5. Colocar en el mercado productos u ofertar la
  prestación de servicios que no cumplan con las
  normas técnicas y de calidad expedidas por los
  órganos competentes
• 6. Aplicar fórmulas de reajuste diversas a las
  legales o contractuales
• 7. Dejar de fijar plazo para el cumplimiento de
  sus obligaciones, o dejarlo a su único criterio
  y,
• 8. El redondeo de tiempos para efectivizar el
  cobro de intereses, multas u otras sanciones
  económicas en tarjetas de crédito, préstamos
  bancarios y otros similares.

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Solución de controversias

• Arbitraje de consumo
• Aquella institución mediante la cual, previo
  convenio, los usuarios y consumidores pueden
  someter a decisión de los árbitros, las
  cuestiones litigiosas que derivan de las quejas
  de las reclamaciones de los bienes y servicios
  ofertados en los mercados.
• Libre y voluntario.
• Público en el sentido de que regularmente tendrá
  un origen público en cuanto a la forma de
  instituirlo, regularmente es creado por el
  Estado, pero es privado en cuanto es proveído por
  los privados, tanto consumidores como
  proveedores.
• Es multi participativo con el objetivo de dotar
  de confianza a quienes acceden a el, ya que serán
  juzgados por representantes de los grupos a los
  que pertenecen, así frecuentemente en el
  arbitraje de consumo los árbitros son delegados
  de los consumidores, de los proveedores y del
  Estado.

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Solución de controversias

• Art. 81.- Facultad de la Defensoría del
  Pueblo.- Es facultad de la Defensoría del
  Pueblo, conocer y pronunciarse motivadamente
  sobre los reclamos y las quejas, que presente
  cualquier consumidor, nacional o extranjero, que
  resida o esté de paso en el país y que considere
  que ha sido directa o indirectamente
  afectado por la violación o inobservancia
  de los derechos fundamentales del
  consumidor, establecidos en la Constitución
  Política de la República, los tratados o
  convenios internacionales de los cuales forme
  parte nuestro país, la presente ley, así como las
  demás leyes conexas.
• En el procedimiento señalado en el inciso
  anterior, la Defensoría del Pueblo podrá
  promover la utilización de mecanismos
  alternativos para la solución de conflictos,
  como la mediación, siempre que dicho conflicto no
  se refiera a una infracción penal.
• Sin perjuicio de lo dispuesto en el
  presente artículo, el consumidor podrá acudir,
  en cualquier tiempo, a la instancia judicial o
  administrativa que corresponda.

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Solución de controversias

• Amparo Constitucional
• Requerir la adopción de medidas urgentes
  destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar
  inmediatamente las consecuencias de un acto u
  omisión ilegítimos de una autoridad pública, que
  viole o pueda violar cualquier derecho consagrado
  en la Constitución o en un tratado o convenio
  internacional vigente, y que, de modo inminente,
  amenace con causar un daño grave. También podrá
  interponerse la acción si el acto o la omisión
  hubieren sido realizados por personas que presten
  servicios públicos o actúen por delegación o
  concesión de una autoridad pública.
• También se puede presentar acción de amparo
  contra los particulares, cuando su conducta
  afecte grave y directamente un interés
  comunitario, colectivo o un derecho difuso.

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Solución de controversias

• Autorregulación
• Códigos de Buenas Prácticas
• Defensor del Cliente
• Voluntario
• Obligatorio para Institución, alternativo
  Cliente.
• Marca de distinción

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Conclusiones

• El derecho del consumidor siendo relativamente
  nuevo, ha venido ha revolucionar el derecho civil
  y comercial como lo conocíamos y ha incorporar
  elementos que pese a existir en todas las
  negociaciones hoy adquieren preponderancia y
  francamente empiezan a atentar contra la igualdad
  de los contratantes, si antes se decía que era en
  desmedro del cliente hoy en ocasiones es desmedro
  de las instituciones que proveen los servicios.
• La consecuencia del cambio de las estructuras
  constitucionales, el reconocimiento de derechos
  económicos sociales y culturales y la obligación
  del Estado de proteger a los ciudadanos
  consumidores le compele a la expedición de cada
  vez mayores normas que los tutelen, sin embargo
  la generalidad de tales normas en no pocas
  ocasiones se prestan al abuso de los derechos que
  de ellas emanan y no solo de parte de los
  tutelados sino incluso de las autoridades que
  aplican o interpretan las normas.
• Estos cambios, como lo señala el doctor Juan
  Martínez Mercadal, imponen la necesidad de fijar
  límites prudenciales y ponderadas pautas de
  adecuación, entre el sistema general y la nueva
  protección, so pena de desestabilizar la propia
  seguridad jurídica que debe merecer cualquier
  negocio, y en especial el que ahora nos convoca
  el bancario.